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Lunes 29 de diciembre de 2008

Primera Sección
correspondieren, siendo reiniciado o continuado si se salva la circunstancia impeditiva porque la pretensión penal no se extingue2.
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Derecho Procesal Penal. Tomo III. Editorial Rubinzal Culzoni. Autor Jorge A. Clariá Olmedo.

69. En el caso de marras, sin perjuicio de que LAS DENUNCIADAS no han manifestado expresamente en su libelo de interposición que la excepción planteada es de falta de acción porque no se pudo promover, queda claro que la falta de legitimación expresada conlleva el entendimiento de que el planteo se funda en esa clase de excepción, ello sin perjuicio del nombre que le haya dado en el momento de presentarla y con arreglo al principio de amplitud probatoria y defensa en juicio que debe primar en esta clase de procedimiento.
70. Asimismo la falta de legitimación del denunciante interpuesta como fundamento de la excepción planteada no puede ser entendida como otra cosa más que la omisión de instancia privada que se requiere en determinada clase de delitos.
71. En este sentido es claro el artículo 17 de la Ley Nº22.262 cuando dice que la instrucción será iniciada por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de oficio o por denuncia presentada ante ésta. Es decir, la propia ley admite que las infracciones tipificadas en ella resultan ser delitos de acción pública.
72. Ello es así pues en estas infracciones no se requiere de instancia privada para iniciar la acción, sino que puede hacerse de oficio o por denuncia de cualquier persona física o jurídica, siendo además que su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la Ley.
73. El denunciante es una persona física existente conforme las leyes de nuestro país, y en razón de ello es un derecho que le concede el artículo 17 de la Ley Nº22.262, efectuar denuncias ante esta Comisión Nacional, siempre que tome conocimiento de un hecho o conducta que pueda ser contrario a la previsiones de esa ley, y adicionalmente la ley no prevé otras exigencias para efectuar denuncias como la que dio inicio a las presentes actuaciones.
74. En consecuencia, todo lo referido en los considerandos que anteceden conlleva a resolver sin más la improcedencia y rechazo de las excepciones planteadas.
VII. EL MERCADO
75. Por tratarse del mismo mercado definido en oportunidad de dictaminarse en el expediente Nº 064002654/97, se traerá al presente la descripción efectuada en el mencionado expediente, en todos aquellos aspectos que sean comunes a ambos, y haciendo referencia a la constitución del mercado en momentos en que se produjeron los hechos denunciados.
76. El mercado de producto en el presente expediente se encuentra referido a la prestación de servicios médicos con internación por parte de profesionales y establecimientos habilitados para tal fin, incluidos los servicios de laboratorio, llevados a cabo en el área de influencia de la ciudad de Eldorado, conformado por esta ciudad y las localidades cercanas a la misma.
77. En este mercado, tiene particular importancia la presencia de entidades que intermedian entre los oferentes básicos del servicio médicos/sanatorios y los demandantes finales del mismo pacientes:
las asociaciones de prestadores. Estas cumplen un rol fundamental en la contratación de los servicios que efectúan los administradores de fondos para la salud, debido al inconveniente de tratar individualmente con cada oferente y al dominio excluyente que las mismas han ido adquiriendo en su papel de intermediario, negociador y administrador de contratos3.
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Ley de Defensa de la Competencia y los Mercados de Servicios para la Salud. Serie Pautas Nº1. CNDC

78. El funcionamiento del mercado se establece a través de la demanda de servicios médicos proveniente de las administradoras de fondos para la salud, es decir las obras sociales sindicales, las asociaciones mutuales y las empresas de medicina prepaga, que contratan estos servicios para sus afiliados o beneficiarios. En la zona, la modalidad de contratación más frecuente al momento de producirse los hechos denunciados, era la que se realizaba a través de empresas intermediarias, responsables de administrar contratos de atención con los tres niveles ambulatorio, internación y alta complejidad: el Círculo Médico Alto Paraná CMAP, LA ASOCIACION y MEDINEA. Esta última se trata de una empresa gerenciadora que administraba los convenios de prestación médica profesional y sanatorial de las más importantes obras sociales, en términos de cantidad de afiliados PAMI, OSPRERA personal rural y estibadores, OSPIM
maderas, VIALIDAD NACIONAL, etc. y de cinco empresas de medicina prepaga.
79. LA ASOCIACION, al ser una de las tres asociaciones de primer grado que conforman LA
FEDERACION, entidad de segundo grado, como ya se consignó en la imputación, tiene intereses comunes con ésta en cuanto a la obtención de convenios directos con las obras sociales, la participación de ambas entidades en convenios que administran otras intermediarias o la obtención de convenios propios por parte de sus establecimientos asociados.
80. De los Estatutos de LA FEDERACION surge que es una entidad sin fines de lucro que agrupa a las clínicas, sanatorios y hospitales privados o cualquier otra clase de establecimientos de asistencia privada y las instituciones que se pudieran crear en el ámbito de la provincia y que a tal efecto solicitaren su afiliación, lo que deberán hacer a través de las ASOCIACIONES DE CLINICAS, que son las constitutivas de LA
FEDERACION y que están localizadas en las zonas Centro, Sur y Alto Paraná.
81. LA FEDERACION tiene por objeto celebrar y negociar convenios de prestaciones médico asistenciales con las distintas obras sociales por el sistema contractual que fuere, con la posibilidad de que el listado de establecimientos participantes del convenio por suscribir pudiera estar reducido a un listado discutido entre la contratante y la contratada, así como celebrar convenios integrales o parciales con distintas entidades comerciales del país que sean las concesionarias de paquetes de las obras sociales, disponiendo para ello de la anuencia de las ASOCIACIONES DE CLINICAS Y SANATORIOS en mayoría, no pudiendo los establecimientos asistenciales miembros de estas ASOCIACIONES oponerse a estos listados parciales.
82. Los objetivos de LA ASOCIACION son coincidentes en su totalidad con los objetivos de LA
FEDERACION descriptos en el párrafo anterior, según consta en las disposiciones del estatuto de la primera de las nombradas obrante a fs. 357/362 de autos y que del mismo surge que los listados parciales anteriormente mencionados, deberán ser aprobados por la Comisión Directiva en caso de discrepancias.
83. Los establecimientos asistenciales que prestaban servicios de internación en el mercado geográfico involucrado eran: el SANATORIO BUDDENBERG, el IMI y el POLICLINICO ELDORADO, como prestadores privados, y un hospital de autogestión, el Hospital SAMIC Eldorado.
84. El SANATORIO BUDDENBERG funciona desde hacía aproximadamente treinta años bajo diferentes formas societarias, con 50 camas para internación y brindando los tres niveles de complejidad: ambulatorio, internación y de alta complejidad. Todo el plantel de médicos que prestaba servicios en el establecimiento se encontraba asociado al Círculo Médico Alto Paraná; de ellos, el 20% era asociado al sanatorio y el resto trabajaba independientemente en el sanatorio, facturando a través del Círculo y dejando a la institución un porcentaje de los honorarios en concepto de uso de las instalaciones. Este establecimiento siempre tuvo categoría V.

BOLETIN OFICIAL Nº 31.561

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85. Con relación a las contrataciones de las prestaciones, según manifestó el director del Sanatorio BUDDENBERG fs. 361/362 del Expediente Nº064-002654/97 se contrataban los tres niveles a través de distintas gerenciadoras. El primer nivel con el CMAP; en el segundo nivel las prestaciones a las obras sociales se realizaban a través de varias gerenciadoras: el PAMI a través de MEDINEA y el resto de las obras sociales a través del CMAP y LA ASOCIACION; el tercer nivel se hallaba contratado de la siguiente manera:
el PAMI a través de la Federación de Clínicas de Posadas y el resto de las obras sociales a través del CMAP
y la Asociación de Clínicas Alto Paraná.
86. El IMI se constituyó el 21 de marzo de 1978 fs.552 con 36 camas de internación comunes, 8
camas en Unidad de Terapia Intensiva Neonatal y 6 camas de internación en Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica, prestando servicios en atención ambulatoria, en consultorios externos e internaciones, en las siguientes especialidades: Pediatría, Clínica Médica, Obstetricia, Ginecología, Cirugía Pediátrica, Traumatología y Ortopedia, Otorrinolaringología, Dermatología, Urología, Cardiología, Reumatología, Flebología, Cardiología, Medicina Laboral y Medicina Estética.
87. El presidente del directorio del IMI informó a fs.552 que LA FEDERACION le adjudicó Categoría V a ese establecimiento desde que se formó y que prestaba servicios para obras sociales a través de LA ASOCIACION, de MEDINEA, del CMAP y de PRESTADORES SANATORIALES S.A. En este establecimiento se realizaban mensualmente en promedio alrededor de 6000 consultas, 200 internaciones y 90 intervenciones quirúrgicas. El IMI prestaba servicios a través de MEDINEA desde el 18 de julio de 1994, siendo accionista de esta gerenciadora desde el 11 de febrero de 1997.
88. MEDINEA, por su parte, se trata de una sociedad anónima que gerenciaba los contratos con un número importante de obras sociales entre las que se hallaban PAMI y OSPRERA y que tenía a su cargo la prestación de servicios para alrededor de 350.000 personas fs.617/618 del expediente Nº064-002654/97.
En el paquete accionario de la empresa se encuentran tanto el SANATORIO BUDDENBERG como el IMI, entre otros accionistas, siendo estos establecimientos los únicos que prestaban servicios en cumplimiento de los contratos que gerenciaba MEDINEA fs.627, Expediente Nº064-002654/97.
89. Según informa PAMI a fs.518, esa obra social fue gerenciada por MEDINEA desde enero de 1997
a septiembre de 2000, contratando posteriormente con LA FEDERACION. El grado de importancia que esta gerenciadora adquirió en oportunidad de manejar los convenios con las obras sociales más significativas de Eldorado, se puede apreciar a través de los montos facturados en el período 1994-2001 fs.687, entre las que se destacaba OSPRERA, a la que sólo en el año 1997 le facturó 12.743.316 pesos.
90. El POLICLINICO ELDORADO en tanto, era un sanatorio de tres plantas, en las que funcionaban 10
consultorios, sala de radiología mamografía, tomografía, etc., laboratorio y Centro Quirúrgico el que contaba con quirófano, sala de parto, esterilización, sala de reanimación, centro obstétrico etc.. Contaba además con diez cuartos para internación con baño, con un total de veinte camas y cocina, mientras se hallaba en construcción una sala de conferencia y un segundo quirófano de traumatología. Este establecimiento no tenía contratos en forma directa con obras sociales sino que prestaba esos servicios a través de los convenios que firmaban aquéllas con el CMAP, LA ASOCIACION y MEDINEA.
91. La Comisión de Garantía y Calidad de LA FEDERACION había categorizado al Policlínico con nivel V, lo que le permitía prestar todos los servicios, incluidos los de internación, pero durante el año 1998
se lo recategorizó en CATEGORIA POLIVALENTE III, lo que le impidió hacer cirugías, partos, servicio de laboratorio e internación en competencia con el IMI y el SANATORIO BUDDENBERG, lo que redundó en una caída vertiginosa de su facturación e ingresos fs.374.
92. LA FEDERACION informó a fs. 209/230, que la Comisión de Garantía de Calidad dictaminó otorgar nuevamente la categoría Polivalente V a partir del 6 de julio de 1999 al POLICLINICO ELDORADO, tres meses después de que el Dr. Ghiggeri presentara su denuncia ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.
VIII. ENCUADRE ECONOMICO - JURIDICO
93. Para que una conducta pueda ser encuadrada en la Ley Nº22.262, es necesario que la misma tenga entidad para limitar, restringir o distorsionar la competencia, o bien implique el abuso de una posición de dominio en un mercado que represente un perjuicio para el interés económico general.
94. En el presente expediente confluyeron en el tiempo y en el espacio cinco entidades, con una significativa posición de dominio de parte de cada una de ellas dentro de las actividades que respectivamente llevaban a cabo, con intereses comunes enfocados a lograr para los establecimientos sanatoriales competidores del POLICLINICO el manejo exclusivo de las prestaciones de salud para los afiliados de las más significativas obras sociales de la zona de Eldorado.
95. Se encuentra probado que las autoridades de las entidades asociativas como LA ASOCIACION y LA
FEDERACION eran comunes a ambas y además accionistas de los establecimientos IMI y BUDDENBERG, los que a su vez componen parte del paquete accionario de MEDINEA, como surge de la información incorporada a fs. 104/107.
96. En efecto, del ACTA Nº 95 de reunión de la Comisión Directiva de LA ASOCIACION fs. 437, surge que dicha Comisión estaba formada por los doctores Osvaldo Dallman, representante del Sanatorio Dallman; por el Dr. Ricardo Portas, del IMI y por el Dr. Horst Buddenberg del Sanatorio Buddenberg. Como surge del ACTA Nº14 de la Asamblea General Ordinaria de LA FEDERACION fs.537/538, a su vez los mencionados profesionales, integraban la Comisión Directiva de esta última entidad.
97. El Dr. Ricardo Aníbal Portas declaró con fecha 3 de agosto de 2001 fs.483/486 que era presidente de LA ASOCIACION desde hacía cuatro años y tres meses y accionista del IMI y que trabajaba en ese establecimiento desde hacía 25 años. Asimismo, de la referida ACTA Nº 14 surge que el mencionado profesional, además, ejercía el cargo de tesorero de LA FEDERACION.
98. El Dr. Horst Buddenberg, quien fuera Secretario de LA ASOCIACION y miembro de la Comisión Directiva de LA FEDERACION, fue socio fundador y director del SANATORIO BUDDENBERG hasta el momento de su fallecimiento ocurrido a mediados del año 2001 fs.475.
99. El Dr. Juan Carlos Portarrieu, que asumió como socio director del Sanatorio Buddenberg a partir del fallecimiento del Dr. Buddenberg, declaró el día 3 de agosto de 2001 fs.475/477 que ese establecimiento poseía convenios con obras sociales a través de LA ASOCIACION, el Círculo Médico y gerenciadoras como MEDINEA, aclarando que el Sanatorio Buddenberg era socio de MEDINEA desde el momento en el que la gerenciadora le ofreció prestar servicios para los convenios gerenciados por MEDINEA, y que prestaba servicios a través de la misma desde hacía por lo menos cinco años.
100. Los profesionales mencionados precedentemente, pertenecían a establecimientos sanatoriales que competían en el mismo mercado geográfico que el POLICLINICO ELDORADO y eran autoridades de LA ASOCIACION, entidad que participaba con sus representantes de la Comisión de Garantía de Calidad de LA FEDERACION, comisión ésta, encargada de evaluar los establecimientos sanatoriales a través de sus representantes.
101. La Comisión de Garantía de Calidad designada por LA FEDERACION recategorizó en Polivalente III al POLICLINICO ELDORADO, lo que le significó a éste una suspensión de las actividades quirúrgicas, de internación y partos, cuando hasta ese momento el mencionado policlínico había realizado tales prestaciones en competencia con I.M.I. y el SANATORIO BUDDENBERG, lo que redundó en beneficio de estos establecimientos al captar las prestaciones que anteriormente realizaba el POLICLINICO
ELDORADO.