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Martes 27 de enero de 2004

Primera Sección
Que por último, la COMISION DE SEGUIMIENTO DEL CONTRATO también supedita a un posterior dictamen de la Gerencia de Jurídicos y Normas Regulatorias la legalidad de la modificación de los plazos contractuales de aceptarse la propuesta; siendo sustancial a los efectos de su evaluación.
Que por otro lado, la Gerencia de Jurídicos y Normas Regulatorias emitió dictamen sobre el proyecto de resolución propuesto por la COMISION DE SEGUIMIENTO DEL CONTRATO, dejando también constancia del desequilibrio económico existente y recomendando la consulta a la Procuración del Tesoro de la Nación sobre la legalidad de la extensión de los plazos previstos en el Contrato, sin perjuicio de entender que el procedimiento de caducidad no justifica el otorgamiento de plazos superiores a los establecidos en el contrato.
Que los plazos de instalación e implementación de la solución informática propuesta por la empresa insumirían 25 meses, término que superaría ampliamente el previsto originalmente en el contrato, el cual resultaba relevante en oportunidad de la presentación y evaluación de las ofertas para la adjudicación de la concesión Que por todo ello, la actual gestión solicito, atento las inconsistencias evidenciadas y las observaciones y/o cuestiones pendientes, un nuevo informe que analizara integralmente las propuestas y los distintos informes efectuados al respecto.
Que se han emitido los informes técnicos, administrativos y legales mediante los cuales se resalta que el documento presentado por la Concesionaria constituye un conjunto de generalidades y promesas de cumplimiento de los requerimientos oportunamente formulados que no posee el grado de detalle suficiente como para verificar que el sistema informático propuesto satisfaga las necesidades en lo referente a procesos técnicos y administrativos asociados a la administración del espectro radioeléctrico.
Que uno de los requisitos para la aplicación del procedimiento dispuesto en el numeral 23.1 del contrato es la interrupción parcial de la prestación de las tareas y obligaciones establecidas en el contrato por causas imputables al concesionario que afecte mas del TREINTA Y CINCO POR CIENTO
35% de la capacidad del SISTEMA INFORMATICO y del SISTEMA NACIONAL DE COMPROBACION TECNICA DE EMISIONES SNCTE, conforme lo dispuesto en el numeral 22.1.3. Cabe señalar que, habiéndose verificado la configuración de este incumplimiento, el mismo ha sido uno de los fundamentos que dio origen a la intimación cursada mediante la Resolución CNC Nº 1337/02.
Que deberá considerarse que la falta de automaticidad derivada del incumplimiento del SISTEMA
INFORMATICO incide directamente en la falta de sincronicidad operativa de los centros del SISTEMA
NACIONAL DE COMPROBACION TECNICA DE EMISIONES que ha influido en la inejecución e incumplimiento de las tareas programadas, las cuales revisten carácter relevante conforme las obligaciones estipuladas en el contrato y que han merecido la aplicación de sanciones por parte de esta COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES.
Que asimismo, esta COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES ha sancionado al concesionario por otro incumplimiento significativo, como es la ejecución del relevamiento inicial del espectro radioeléctrico.
Que conforme las observaciones efectuadas por la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION
mediante Nota SIGEN Nº 3187/01-GC y su informe adjunto se ordenó una información sumaria en el marco de lo establecido en el Reglamento de Investigaciones administrativas aprobado por el Decreto Nº 467/99 a los fines de comprobar si se han configurado irregularidades en las actividades realizadas por las anteriores autoridades de esta Comisión Nacional en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control del espectro.
Que con fecha 9 de enero de 2004 el instructor a cargo emitió el informe final de instrucción entendiendo que cabría instruir los sumarios pertinentes en virtud de los incumplimientos, irregularidades y demoras mencionadas por la SNDICATURA GENERAL DE LA NACION a los fines de determinar con precisión los agentes involucrados y el grado de responsabilidad de los mismos, como así también, el perjuicio fiscal que se le ha ocasionado al Estado Nacional producto del desequilibrio económico contractual generado por los significativos incumplimientos en que ha incurrido el Concesionario del Servicio de Comprobación Técnica de Emisiones del Espectro Radioeléctrico sin mengua de su contraprestación económica contractual la que ha sido abonada de conformidad con lo establecido en el Contrato respectivo.
Que del análisis de la ejecución integral de las obligaciones a cargo del concesionario surge que aproximadamente la empresa ha incumplido un SETENTA POR CIENTO 70% de las mismas.
Que conforme la situación descripta se observa una significativa disminución de las prestaciones que THALES SPECTRUM DE ARGENTINA S.A. debía realizar en el marco del contrato oportunamente suscripto, no obstante lo cual el Concesionario percibió la totalidad de la contraprestación fijada en el contrato. De lo expuesto, se desprende que existe actualmente un desequilibrio económico de gran magnitud en perjuicio del Estado. En este punto cabe considerar el porcentaje de incumplimiento mencionado precedentemente, y que desde el inicio del contrato hasta el mes de diciembre de 2003 el Concesionario facturó a la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES la suma de PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO
SESENTA Y SIETE CON TREINTA CENTAVOS $ 451.744.167,30.
Que efectivamente la no realización por parte del Concesionario de la totalidad de las actividades pautadas tiene particulares consecuencias económicas en el marco de la relación contractual, considerando que aquella situación como se ha demostrado se ha originado en su propio incumplimiento.
Que el pago implica la contraprestación por la realización de las actividades realizadas por el Concesionario, mientras que la omisión de éstas últimas trae aparejada la modificación de la ecuación económica financiera del Contrato a favor de la cocontratante, en tanto se genera un desequilibrio entre las ventajas que aquella obtiene y las cargas que le fueron impuestas; situación que altera la vigencia del Principio constitucional emergente del Artículo 17 de la CONSTITUCION NACIONAL.
Que con motivo de lo expuesto en los párrafos precedentes, esta COMISION NACIONAL DE
COMUNICACIONES dispuso la elaboración de informes mediante los cuales se procedió a analizar cualitativa y cuantitativamente el desequilibrio económico generado.
Que de los análisis realizados por las distintas áreas técnicas y conforme los informes elaborados por los diversos profesionales intervinientes se ha arribado a una suma de valores nominales aproximados de TRESCIENTOS DOS MILLONES $ 302.000.000 por el período comprendido entre el 1º de julio de 1997 al 31 de diciembre de 2003, con más las actualizaciones legales correspondientes.
Que la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION señaló que atento el tiempo transcurrido desde el inicio del Contrato resulta imperioso adoptar acciones conducentes a regularizar la prestación contractual a efectos que esta COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES dé acabado cumplimiento a sus funciones de fiscalización, control y verificación del espectro radioeléctrico con el fin de no acrecentar los perjuicios que recaen en el Estado.
Que en ese sentido la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION mediante informes remitidos a esta COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES a través de las Notas SIGEN 3187/01 y 2871/03

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respectivamente ha formulado observaciones relativas a los incumplimientos contractuales del Concesionario recomendando la evaluación de la conveniencia de mantener la relación en el marco contractual vigente y la generación de acciones que correspondan con miras a resarcir el erario público en virtud del presunto enriquecimiento sin causa de la contratista, configurado por el mantenimiento intangible del procedimiento de pago y la remuneración convenida a su favor, sin que la concesionaria hubiera cumplido íntegra y satisfactoriamente con su deber contractual.
Que por otra parte la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION y la AUDITORIA GENERAL DE
LA NACION han observado respecto de gestiones anteriores la no aplicación en tiempo y forma del regimen sancionatorio previsto en el contrato, evidenciando negligencia y falta de integridad en el ejercicio de la función pública contribuyendo a que el Estado Nacional se vea enajenado de los productos e impactos esperados desde la oportunidad de emitir el Pliego.
Que asimismo la AUDITORIA GENERAL DE LA NACION destacó la elevada tasa de rentabilidad promedio anual del concesionario producto del sistema de recaudación extrapresupuestaria establecida en el contrato, lo cual manifiesta el órgano de control excede la tasa promedio anual de rentabilidad que obtuvieron los sectores productivos e individualmente el sector de servicios públicos para el período 1997/2001.
Que el mecanismo de pago estipulado en el contrato como Régimen de Recaudación Unificada incumple las normas vigentes en materia presupuestaria conforme lo observado por la Unidad de Auditoría Interna en el TRICNCUAI Nº 17/03 y por la AUDITORIA GENERAL DE LA NACION en su informe aprobado por Resolución AGN Nº 168/03.
Que asimismo la SUBSECRETARIA DE PRESUPUESTO del MINISTERIO DE ECONOMIA Y
PRODUCCION opinó que los recursos percibidos no podían considerarse como fondos de terceros, que los ingresos y los gastos no debían ser compensados entre sí y que esta COMISION NACIONAL
DE COMUNICACIONES debía incorporarlos íntegramente a su presupuesto, coincidiendo con el criterio sustentado por los órganos de control antes citados.
Que en el sentido indicado en el considerando precedente, en la Ley de Presupuesto Nº 25.827
para el Ejercicio 2004 se incluyeron las partidas presupuestarias correspondientes informando esta COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES al Banco Recaudador y al Concesionario de este procedimiento.
Que por Resolución CNC Nº 83/99 se aprobó la reprogramación de los plazos, para el cumplimiento de diversas obligaciones, establecidos en el contrato.
Que la AUDITORIA GENERAL DE LA NACION observó que la norma en cuestión carece de uno de los requisitos esenciales del acto administrativo de acuerdo con la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su Decreto reglamentario, el cual es la motivación. Tal acto justificó la reprogramación aludida aplicando el procedimiento dispuesto en el numeral 27.1 Solución de Divergencias, el cual no resulta aplicable atento que una de las condiciones necesarias para ello es que no se configure o pueda configurar penalidad.
Que el numeral 23.3 del contrato establece que a partir de la notificación de la declaración de caducidad, aunque no estuviere firme dicho acto esta COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES podrá designar un operador interino u operar por si las instalaciones y los bienes objeto del contrato, hasta tanto designe un concesionario, o en su caso, hasta que se deje sin efecto la declaración de caducidad en sede judicial. Los honorarios del operador interino o los gastos que demande la operación por parte del personal afectado por esta COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES
estarán a cargo del Concesionario, el cual no tendrá derecho a indemnización alguna por el uso de las instalaciones y activos ni por lucro cesante.
Que en virtud de todo lo expuesto corresponde rechazar las propuestas que incluían el cronograma precitado declarando en consecuencia la caducidad del Contrato en los términos del Artículo Nº 23, ello teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los considerandos precedentes, así como en los informes técnicos, administrativos y legales emitidos recientemente.
Que esta COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES en la solicitud de dictamen requerido a la Gerencia de Jurídicos y Normas Regulatorias argumenta los fundamentos a que hace mención la cláusula 23.2 del Contrato.
Que la posibilidad de la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES de declarar la caducidad del contrato surge de sus propias cláusulas, por lo que no caben dudas respecto a esta prerrogativa estatal.
Que la caducidad procede cuando el cocontratante incurre en incumplimiento de las obligaciones a su cargo, siempre que dicho incumplimiento le sea imputable. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, véase 813 e pág. 562, Dr. Miguel S. MARIENHOFF.
Que si la causal de caducidad está prevista o pactada en el contrato, su declaración le corresponde a la autoridad administrativa contratante. Rige el principio del paralelismo de las competencias, según el cual el retiro del acto del campo jurídico debe efectuarlo la misma autoridad que intervino en su emanación Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, véase 738 pág. 406, Dr. Miguel S. MARIENHOFF.
Que en este orden de ideas y al estar prevista la declaración de caducidad en el contrato, esta COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES resulta plenamente capaz de dictar el acto por el cual se declare la caducidad del contrato.
Que los contratos administrativos, no obstante sus mitigaciones derivadas de su pertenencia al derecho público conforman la ley de las partes contratantes artículo 1197 del C.C..
Que el numeral 23.2 establece que la declaración de caducidad será efectuada por esta COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES previo informe fundado por ella, y consecuentemente a la aplicación del artículo 23.1.
Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL por Decreto Nº 127/98 invistió de dicha potestad a esta COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES, organismo que tiene el deber jurídico de ejercitar su competencia.
Que esta COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES se encuentra en condiciones de hacerse cargo de la ejecución de las actividades concesionadas.
Que corresponde instruir a la Gerencia de Administración de Recursos para que a partir de la notificación de la presente, proceda a hacerse cargo de la facturación, recaudación y administración de los recursos que en concepto de recaudación unificada ingresen a la cuenta recaudadora única del BANCO DE LA NACION ARGENTINA.
Que asimismo corresponde instruir a las Gerencias de Ingeniería y de Control respectivamente para que a partir de la notificación de la presente tomen posesión de las instalaciones que funcionan como centros de monitoreo fijos y móviles a efectos de hacerse cargo de la gestión, monitoreo y control del espectro radioeléctrico en toda la República Argentina.