Voglio sapere a riguardo di…

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Pilar de la

Horadada, don José Nieto Sánchez, contra la negativa del Registrador de

la Propiedad Accidental de Murcia n.o 7, don Eugenio Aguilar Amador,

a inscribir una escritura de préstamo hipotecario, en virtud de apelación

del recurrente.

Hechos

I

En escritura otorgada ante el Notario de Pilar de la Horadada, don

José Nieto Sánchez, el día 2 de julio de 1999, la entidad "Banco Español

de Crédito, S.A.", quien actuó representada por sus apoderados don

Antonio Carrasco Hernández y don Joaquín Girona Belmonte, concedió a los

cónyuges don Octavio Eugenio Llamas Blaya y doña M.a Teresa Aparicio

Cegarra un préstamo de determinada cantidad de dinero, en garantía del

cual los mencionados cónyuges constituyeron sobre una finca de su

propiedad inscrita en el Registro de la Propiedad de Murcia n.o 7 hipoteca

a favor de la entidad acreedora.

En la citada escritura se establecieron, entre otras, las siguientes

cláusulas: "...Tercera bis. Tipo de interés variable. 1. Cada período de doce

meses posterior al día 1 de agosto del año 2000, se denominará "período

de interés". 2. En cada período de interés hasta que finalice el plazo del

contrato, se aplicará un tipo de interés nominal que será la suma resultante

de añadir 0,50 puntos al "tipo de referencia" o 0,50 puntos al "tipo de

referencia sustitutivo", redondeadas dichas sumas al alza al más cercano

múltiplo de un cuarto de punto.

El "tipo de referencia" será el Mibor a 1 año definido como la media

simple de los tipos de interés diarios a los que se han cruzado operaciones

a plazo de un año en el mercado de depósitos interbancarios durante

los días hábiles del mes legal correspondiente, tomando a efectos de

referencia el último Mibor a un año publicado por el Banco de España en

el B.O.E. antes del inicio de cada nuevo período de interés y dentro de

los tres meses naturales previos al mismo.

El "tipo de referencia sustitutivo" será el tipo medio de los préstamos

hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades para adquisición

de vivienda libre definido como la media simple de los tipos de interés

medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo

con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para

adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas por los

bancos, las cajas de ahorro y las sociedades de crédito hipotecario, en

el mes a que se refiere el índice, tomando a efectos de referencia el último

tipo medio publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del

Estado (B.O.E), antes del inicio de cada nuevo período de interés y dentro

de los tres meses naturales previos al mismo.

Tanto el tipo de referencia como el de referencia sustitutivo, se

encuentran descritos en los términos del Anexo VIII de la Circular del Banco

de España 5/94 de 22 de Julio (B.O.E. 184 del 3.8.94).

El tipo de referencia sustitutivo se utilizará cuando por cualquier

circunstancia, el Banco de España no hubiera publicado en el Boletín Oficial

del Estado (B.O.E.) el tipo de referencia dentro de los tres meses naturales

previos al inicio de cada nuevo período de interés. Al finalizar el período

de interés afectado por esta circunstancia, volverá a determinarse el tipo

de interés aplicable, para el siguiente período, conforme al tipo de

referencia pactado.

Dado que los tipos de referencia son oficiales, no será necesaria la

comunicación de los mismos a la parte prestataria, quien tendrá

conocimiento de ellos mediante la publicación que el Banco de España efectúa

en el Boletín Oficial del Estado mensualmente (...) Séptima.-Constitución

de hipoteca. 1. Sin perjuicio de la responsabilidad personal, solidaria e

ilimitada de la parte prestataria y de cualquier otra garantía, personal

o real que pudiera concurrir, don Octavio Eugenio Llamas Blaya y su

esposa Doña María Teresa Aparicio Cegarra constituyen hipoteca, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217 del Reglamento Hipotecario, a favor

de Banco Español de Crédito, S.A. que, por medio de sus representantes,

la acepta (...) en garantía de la devolución del capital del préstamo (...),

de sus intereses ordinarios de un año, al tipo nominal pactado señalándose

a efectos hipotecarios un tipo máximo del 18% anual, hasta un máximo

de cinco millones cuatrocientas mil pesetas equivalentes a treinta y dos

mil cuatrocientas cincuenta y cuatro euros con sesenta y cinco céntimos,

de los intereses moratorios de tres años al tipo nominal resultante de

lo establecido en la cláusula financiera 6.a señalándose a efectos

hipotecarios un tipo nominal anual máximo del 19% hasta un máximo de

diecisiete millones cien mil pesetas equivalentes a ciento dos mil setecientos

setenta y tres euros con siete céntimos (...) Undécima.-Procedimiento

extrajudicial. Para el caso de que la ejecución de la hipoteca tenga lugar

por el procedimiento extrajudicial a que se refieren los artículos 129 de

la Ley Hipotecaria y 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario, los

otorgantes, además de pactar de modo expreso la sujeción a dicho

procedimiento, hacen constar lo siguiente, de conformidad con lo dispuesto

en el Real Decreto 290/1.992, de 27 de marzo, por el que se modifica

el Reglamento Hipotecario en materia de ejecución extrajudicial de

hipotecas: 1.o Los valores en que se tasa/n la/s finca/s hipotecada/s para que

sirva/n de tipo en la subasta será/n el/los mismo/s que ha/n quedado

señalado/s en el párrafo segundo del apartado 1 de la cláusula anterior.

2.o El domicilio señalado por las partes prestataria e hipotecante para

la práctica de los requerimientos y notificaciones a que haya lugar será

el mismo señalado a tales efectos en la cláusula anterior. 3.o La parte

hipotecante designa a Banco Español de Crédito, S.A., por de sus

representantes estatutarios o legales o por cualquiera de sus apoderados con

facultades para cancelar hipotecas, como persona que en su día haya de

otorgar la escritura de venta de las fincas hipotecadas en su

representación..."

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de

Murcia n.o 7, fue calificada con la siguiente nota: "Presentado el documento

que antecede y notificada la calificación desfavorable del mismo y solicitada

la extensión de la nota de calificación, se observan los defectos subsanables

siguientes: 1) Las cláusulas Tercera bis y Séptima, infringen el principio

de determinación y la Doctrina de las Resoluciones de la Dirección General

de los Registros y del Notariado de 16 de febrero de 1990, 12 de julio

y 20 de septiembre de 1996, entre otras, por cuanto: en la cláusula Tercera

bis -tipo de interés variable- no se fija límite alguno a la variabilidad

del tipo de interés, al alza y a la baja, y en la cláusula Séptima -constitución

de hipoteca- se establece un tipo máximo del 18 por ciento anual "a efectos

hipotecarios", siendo así que el tipo máximo debe operar a todos los efectos

legales, tanto en las relaciones entre acreedor hipotecario y deudor

hipotecante, como en las que se produzcan entre aquel y el tercer poseedor,

o los titulares de derechos reales o cargas posteriores sobre la finca

hipotecada, adquiridos a título oneroso o gratuito. 2) Los números 2 al 6

inclusive de la cláusula primera, hasta "...última entrega parcial" y desde "Los

certificados de tasación..." hasta el final de esa cláusula; los puntos 7

y 8 de la cláusula Segunda; las cláusulas cuarta y Quinta; de la Sexta

bis, el último inciso de la letra a), las palabras "o arrendamientos" de

la letra e) y la totalidad de las letras b), d), f) g) h), k), l) y m) de la

cláusula Sexta bis; los párrafos dos y tres de la letra a), el último inciso

de la letra e), el inciso "y demás gastos legítimos" de la letra f) y la totalidad

de las letras b), c), d) y g) de la cláusula Novena; el número 3 de la

cláusula Décima y la totalidad de la cláusulas Duodécima, Decimotercera,

Decimoquinta, Decimosexta, Decimoséptima y Decimonovena, carecen de

trascendencia real, infringiendo además el último inciso de la letra a)

y las letras b) y m) de la cláusula Sexta bis el principio de determinación,

la letra d) de esa cláusula contiene pacto sobre materias sustraídas a

la autonomía de la voluntad, la letra g) de esa cláusula infringe el artículo

27 de la Ley Hipotecaria, y por otro lado las comisiones previstas en

la cláusula Cuarta no están aseguradas con garantía hipotecaria. 3) La

cláusula Undécima contiene un procedimiento declarado inviable por la

derogación del mismo por las Sentencias del Tribunal supremo de 4 de

mayo de 1998 y 20 de abril de 1999. No se ha solicitado anotación de

suspensión. Se indica que los defectos señalados bajo los números 2 y

3 no impiden la inscripción del documento calificado, por el consentimiento

prestado, en su caso, por el interesado para que sea inscrito con omisión

de las cláusulas a que se refieren, conforme al artículo 434 del Reglamento

Hipotecario, según lo solicitado en la cláusula Decimoséptima de la

escritura. Contra la precedente calificación puede interponerse recurso

gubernativo en el plazo de tres meses a contar de su fecha mediante escrito

dirigido al Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de

la Región de Murcia, que se presentará en el propio Registro y con apelación

en su caso respecto del Auto dictado ante la Dirección General de los

Registros y del Notariado, en el plazo de quince días siguientes a su

notificación y cuya Resolución será asimismo recurrible ante la Jurisdicción

Civil en el plazo de tres meses siguientes a su notificación, todo ello

conforme a los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Murcia

a 19 de noviembre de 1999. El Registrador Acctal. Fdo.: Eugenio Aguilar

Amador".

III

El Notario autorizante de la escritura, don José Nieto Sánchez,

interpuso recurso gubernativo contra los defectos 1.o y 3.o de la nota de

calificación y alegó: 1. Que en cuanto al 1.o de los defectos señalados, en

el mismo parecen indicarse dos distintos: uno, que no se señala límite

máximo y mínimo a la variación del tipo de interés, y otro, que al establecer

la constitución de la hipoteca se establece el máximo de cobertura sólo

a efectos hipotecarios y no a todos los efectos legales. a) El primer apartado

es una cuestión que ha de quedar a la libertad de contratación (artículo

1255 del Código Civil) y su exigencia supone coartar la misma privando

además al crédito de la adaptación a las circunstancias económicas que

beneficiosamente derivan de los préstamos a interés variable, y que

permiten a los prestamistas cargar intereses más reducidos en las épocas

en que os intereses están bajos, en la salvaguardia de que sus créditos

quedarán adaptados al mercado en las épocas en que suben dichos

intereses. Pero además, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia

de las condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios no limita

la libertad de estipulación de las partes, y así en su artículo 2 establece

como consecuencia a la infracción de lo dispuesto en la misma la aplicación

de la Ley de 29 de julio de 1988 sobre Disciplina e Intervención de las

entidades de Crédito, es decir, que la infracción es sancionable por el

Banco de España, pero no afecta sustantivamente al crédito, criterio ya

mantenido por la Resolución de 16 de febrero de 1990. Además, la condición

financiera 3.o bis del Anexo II de la Orden da a entender que el

establecimiento de límites al tipo de interés es potestativo, y por último, dicha

orden no es aplicable al presente préstamo por ser de cuantía superior

a veinticinco millones de pesetas. b) Que en cuanto al segundo aspecto,

el límite se establece a todos los efectos hipotecarios, y no sólo respecto

de terceros, como era el caso de las resoluciones citadas en la nota. Pero

es que además, la pretensión del Registrador de que dicho límite ha de

jugar a todos los efectos legales es exorbitante, ya que el límite que resulta

de la doctrina de las resoluciones expuestas sólo ha de funcionar a los

efectos de la inscripción de los actos jurídicos en el Registro y en cuanto

a los efectos que éste debe desplegar, exigencia que se cumple señalando

el límite a efectos hipotecarios, pero la calificación del Registrador no

puede extenderse más allá del Registro y cercenar la autonomía de la

voluntad en cuanto a otros efectos legales, como la posibilidad de ejecutar

la deuda por el procedimiento ejecutivo ordinario en base a la fuerza

ejecutiva de la escritura pública, o los efectos de exactitud e integridad

de la escritura, y en todos estos casos no se percibe porqué se ha de

señalar límite alguno a la cobertura de intereses del crédito (entre otras

Resoluciones de 20 y 21 de enero de 1998). 2. Que respecto al tercer

defecto señalado en la nota, la constitucionalidad del procedimiento

extrajudicial de ejecución hipotecaria ha sido reconocida por Sentencia del

Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981, criterio seguido por

Auto de la Sala 3.a del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1995 y Sentencias

de 16 y 23 de octubre de 1995, y si bien es cierto que las Sentencias

de la Sala 1.a del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998 y 20 de abril

de 1999 se han pronunciado en contra ello no puede servir de fundamento

para rechazar la inscripción de la cláusula en cuestión, ya que el control

de inconstitucionalidad de las normas preconstitucionales corresponde

a todos los Jueces y Tribunales, pero no a los Registradores de la Propiedad,

y aún en el caso de control realizado por los primeros, estos pueden optar

por estimar la inaplicación de la norma preconstitucional al amparo de

la Disposición Derogatoria Única de la Constitución o por promover una

cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, y sólo

de la segunda de las opciones se puede predicar su eficacia "erga omnes"

pues lo contrario supondría vulnerar los principios constitucionales de

seguridad jurídica y publicidad pues se estaría dando esa eficacia "erga

omnes" a una resolución judicial que estima inaplicable una norma jurídica

y que no ha sido publicada en periódico oficial alguno. Por otro lado,

la eficacia derogatoria de la Constitución con respecto a las leyes

preconstitucionales lo es sólo respecto de aquellas normas constitucionales

de aplicación inmediata, lo que no sucede con el artículo 117.3 de la

Constitución, en que se fundan principalmente las Sentencias del Tribunal

Supremo alegadas. También es discutible que la jurisprudencia, que no

es fuente del derecho, haya de ser seguida en la función calificadora, como

ya señaló el Auto de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19

de noviembre de 1998. Por último, los artículos 234 a 236-o del Reglamento

Hipotecario han sido redactados por Real Decreto de 27 de marzo de

1992, norma postconstitucional, por lo que cabría predicar la vigencia

de dichos preceptos aun admitiendo hipotéticamente la

inconstitucionalidad del artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria, y corresponde a la Sala 3.adel

Tribunal Supremo, no a la 1.a , el control de la constitucionalidad de

dicha norma reglamentaria, según el artículo 58 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial y 12 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso

Administrativo.

IV

El Registrador Accidental del Registro de la propiedad de Murcia n.o 7,

en defensa de la nota informó: 1. Que respecto al primer defecto objeto

de recurso, el mismo ha sido ya materia de debate en expedientes

gubernativos tramitados en el Tribunal Superior de la Región de Murcia cuyos

autos son confirmatorios del defecto indicado. A) Pacto de variabilidad

de intereses: Que la hipoteca en garantía de préstamos de interés variable

está admitida en el artículo 131, regla 3.a, n.o 4 de la Ley Hipotecaria,

pero ni la citada regla ni ninguna otra contenida en la Ley Hipotecaria,

Código Civil o de Comercio establecen los requisitos de validez y eficacia

de los pactos de variabilidad de intereses, que han de ser deducidos de

la jurisprudencia, de la analogía o de los principios generales y, en último

caso, de la doctrina especializada. Que ciertamente, la objetividad de los

índices, factores o datos de que dependen la variación del interés es

requisito exigido por la jurisprudencia y la doctrina, pero también se exige

que la variación del tipo puede ser tanto al alza como a la baja, que las

cláusulas y condiciones que se establecen para calcular el tipo aplicable

sean claras y específicas y que se establezcan topes de variabilidad. Esto

último se fundamenta en las siguientes consideraciones: 1. La ausencia

de límites convierte en aleatorio un contrato conmutativo como el

préstamo. 2. Si no se fijan los límites se produciría un contrasentido jurídico,

en cuanto el interés inicial tendrá siempre un límite a la baja pues nunca

podrá llegar a cero mientras que al alza, al no existir límite, podrá subir

indefinidamente, llegando incluso a más del cien por ciento. 3. El

documento calificado contiene un contrato de préstamo garantizado con

hipoteca, y una vez que tenga acceso al Registro, si no existen límites de

variabilidad, quedaría indeterminada la extensión del derecho inscrito (crédito

hipotecario) en cuanto a los intereses. 4. La aplicación analógica del artículo

219.3 del Reglamento Hipotecario llevaría a rechazar las cláusulas de

interés variable que permitan un incremento superior al cincuenta o al

veinticinco por cierto, según la duración del préstamo, y en todo caso, aunque

no se consideren aplicables estos límites reglamentarios, resulta patente

la voluntad del legislador contraria a la ausencia de límites. 5. La Directiva

de la CEE 93/13 de 9 de abril de 1993, que ha sido traspuesta a nuestra

legislación mediante la ley de 13 de abril de 1998 sobre Condiciones

Generales de la Contratación, considera que una cláusula es abusiva cuando

no ha sido negociada individualmente y ha sido redactada previamente

y el consumidor no ha podido influir sobre su contenido, como ocurre

en el presente caso. También hay que tener en cuenta la Sentencia del

Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1996. B) Responsabilidad

hipotecaria por intereses: Que el recurrente reconoce que en la escritura se

fija un tipo máximo a efectos hipotecarios y cita unas resoluciones que

contradicen su postura en cuanto vienen a declarar con toda claridad

que la determinación de la responsabilidad hipotecaria por los distintos

conceptos opera a todos los efectos, favorables o adversos y lo mismo

en las relaciones con terceros que en las existentes entre el acreedor

hipotecario y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez el deudor

hipotecario. La Resolución de 12 de junio de 1996 ha declarado no inscribible

la cláusula que garantiza el pago de intereses remuneratorios "por un

máximo en perjuicio de terceros"; es decir, que estaríamos ante un intento

de eludir la aplicación de esta doctrina utilizando una frase distinta para

decir lo mismo, pues las frases "a efectos hipotecarios", "en perjuicio de

terceros" y "a efectos de terceros" tienen el mismo significado, como ha

declarado la doctrina y la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo

de 16 de febrero de 1918). 2. Que en cuanto al segundo defecto impugnado,

si las Sentencias de 4 de mayo de 1998 y 20 de abril de 1999 se han

pronunciado contra la constitucionalidad del citado procedimiento debe

considerarse que las mismas vinculan desde su publicación con eficacia

"erga omnes", prevaleciendo su criterio sobre el de las sentencias anteriores

del Tribunal Supremo de 16 y 23 de octubre de 1995 y sobre y sobre

el de la Sentencia del Tribunal Constitucional citadas por el recurrente,

y ello por proceder de la Sala de lo Civil a la que corresponde entender

en esta materia.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia

dictó Auto confirmando la nota del Registrador, fundándose en las

alegaciones contenidas en el informe de éste y en cuanto al segundo defecto

impugnado, además, en las siguientes: -Que la Sentencia del Tribunal

Supremo de 4 de mayo de 1998 no invade competencias del Tribunal

Constitucional, pues la norma en cuestión no es una norma dictada después

de la vigencia de la Constitución, sino la contenida en el artículo 129.2

de la Ley Hipotecaria, cuyo control de legalidad está sometido a la

jurisdicción ordinaria. La cuestión del posible refrendo postconstitucional de

esta norma por vía reglamentaria (Real Decreto 290/92 de 27 de marzo)

es analizado en el fundamento décimo de la Sentencia, que le quita todo

soporte legal con dos razonamientos impecables: de una parte el principio

de jerarquía normativa (artículo 9.3 de la Constitución), que impide a

los Tribunales aplicar preceptos contrarios a la Ley o a la Constitución,

y de otra parte el principio de legalidad, que aparece conculcado en este

desarrollo reglamentario al olvidar la "reserva de ley" en este caso procesal

para "las normas de competencia y procedimiento" (artículo 117.3 de la

Constitución). Que otro argumento en contra de la admisibilidad de este

procedimiento es el principio de exclusividad e integridad de la

jurisdicción, que reserva a los tribunales la facultad de aplicar y ejecutar las

leyes, y además sólo a éstos corresponde el desarrollo de tales funciones

(artículo 117 de la Constitución), y no cabe, al socaire de un pretendido

principio de autonomía de la voluntad, por pactos privados, cercenar o

restringir estas funciones constitucionales del Poder Judicial, lo que

ocurriría al atribuir la ejecución del contrato de hipoteca a la institución notarial,

ajena en su esencia a tales menesteres; y no cabe porque son normas

imperativas de primer orden, de aquellas que forman el núcleo duro de

la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos,

indisponibles por la autonomía de la voluntad. Que otro argumento convincente

empleado por la sentencia comentada es que resulta de difícil encaje

constitucional el procedimiento que estamos estudiando, menos garantista que

el procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecario,

ya de por sí extraordinariamente restrictivo en cuanto a medios de defensa:

éste permite como causas de oposición las del artículo 132 de la Ley

Hipotecaria, mientras que en el procedimiento notarial todo se reduce a la

falsedad y a la cancelación del artículo 236.ñ.1 del Reglamento Hipotecario.

Frente a esta restricción de medios de defensa se argumenta la posibilidad

del deudor de acudir al declarativo correspondiente, pero no parece acorde

con el principio de tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución)

ni con el deber de todos los poderes públicos de promover la efectividad

de estos derechos (artículo 53 de la Constitución) que la única

compensación que tenga el deudor frente a los poderosos medios de ataque

concedidos por leyes y reglamentos al ejecutante sea la posibilidad de

interponer el consabido declarativo. No cabe olvidar que la tutela judicial

efectiva llega más allá de proscribir la indefensión y acoge en su seno la

interdicción de aquellos instrumentos que cercenen o limiten de manera

desmedida el ejercicio de los derechos de defensa. Que no es admisible

el argumento esgrimido en el recurso de que la Sentencia de 4 de mayo

de 1998 resuelve un caso particular, no transportable a otras situaciones

jurídicas, ya que se trata de una resolución de hondo calado y con intención

de sentar una sólida doctrina en esta materia como lo demuestra el

profundo estudio de las instituciones concernidas.

VI

El Notario recurrente apeló el Auto Presidencial manteniéndose en

sus alegaciones y añadió: 1. Que en cuanto a la cobertura de la

responsabilidad hipotecaria por intereses, la Resolución de la Dirección General

de los Registros y del Notariado de 18 de diciembre de 1999 parece abonar

las tesis mantenidas en el recurso. 2. Que respecto a la inscripción del

pacto del procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca, la

Disposición Final 9.a de la Ley de 8 de enero de 2000 da una nueva redacción

al artículo 129 de la Ley Hipotecaria admitiendo el pacto de venta

extrajudicial del bien hipotecado por medio de Notario sujetándose a las

formalidades previstas en el Reglamento Hipotecario y si bien dicha Ley

no entrará en vigor hasta el año de su publicación en el Boletín Oficial

del Estado, el legislador parece decantarse por la admisibilidad del

supuesto, y por ello, y en base al principio de "favor negotii" consagrado en

el artículo 1284 del Código Civil debe admitirse la inscripción de la cláusula.

Dicho criterio también podría fundarse en las Disposiciones Transitorias

Primera y Cuarta del Código Civil.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 9, 24.1, 53.1, 97, 117 y 164.1, y la disposición

derogatoria, apartado 3 de la Constitución; artículos 27 y 38.1 de la Ley Orgánica

del Tribunal Constitucional, de 23 de octubre de 1979; artículos 5 y 6

de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985; 1.6, 1.255,

1.281, 1.284, 1.285, 1.286, 1.872, 1.875, 1.858, 1.859 y 1.880 del Código

Civil; 1, 8, 129, 131 y 132 de la Ley Hipotecaria de 1946; 234 a 236-o

del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Constitucional

4/1981, de 2 de febrero, 9/1981, de 31 de marzo, 11/1981, de 8 de abril,

41/1981, de 18 de diciembre; las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal

Supremo de 4 de mayo y 30 de noviembre de 1998 y 20 de abril de 1999,

así como las de la Sala Tercera del mismo Tribunal de 16 y 23 de octubre

de 1995, y las Resoluciones de 28 de noviembre de 1893, 3 de julio de

1920, 14 de junio de 1933, 8 de noviembre de 1990, 28 de septiembre

de 2000, 16 de mayo de 2001, 28 de mayo de 2001, 10 de abril de 2002

y 24 de marzo de 2003, entre otras.

1. Según el primer defecto de la nota que es objeto de impugnación,

estima el Registrador que hay indeterminación en la cláusula relativa a

la fijación de los intereses ordinarios que devengará el préstamo que se

garantiza con la hipoteca cuya inscripción se pretende, toda vez que

pactándose la variabilidad del tipo de interés aplicable, no se establece tope

máximo a la variación del mismo, y en la cláusula de constitución de

hipoteca, aunque se establece un tipo máximo al definir su cobertura

hipotecaria, se añade que tal fijación lo es a "efectos hipotecarios".

El defecto no puede ser estimado. Por una parte, debe tenerse en cuenta

que tratándose de préstamos hipotecarios, el principio de determinación

registral se predica sólo respecto del derecho real que se inscribe, la

hipoteca, la cual debe quedar perfectamente determinada en su alcance y

extensión, siendo irrelevantes respecto de aquel principio aquellos aspectos

del préstamo garantizado que no influyan en el juego de la garantía, y

en consecuencia, no cabe imponer, al amparo de dicho principio, la fijación

de un tipo máximo al que puedan ascender los intereses ordinarios o

moratorios en las relaciones personales entre acreedor y deudor si se

señala el límite al que puede ascender su cobertura hipotecaria, de modo

que más del cual no podrán ser ya satisfechos con cargo al precio de

remate del bien hipotecado, aun cuando los efectivamente devengados

y exigibles en las relaciones personales acreedor-deudor, fueren superiores.

Por otra parte, es indudable que la expresión "a efectos hipotecarios"

no puede ser entendida sino en el sentido de fijar la extensión de la

cobertura hipotecaria de tales intereses y, por ende, con alcance tanto interpartes

como "erga omnes"; así resulta no solo de la literalidad misma de la

expresión sino también de la necesaria valoración de las cláusulas del contrato

en el sentido más adecuado para que produzcan efectos, de la valoración

conjunta de todas ellas, y del entendimiento de las palabras en la acepción

más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (cfr. Artículos 1.281,

1.284, 1.285 y 1.286 del Código Civil).

2. Respecto al segundo defecto impugnado, ciertamente la Sala

primera del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 4 de mayo de 1998 (y,

posteriormente, en la de 20 de abril de 1999), ha declarado inaplicables

el párrafo segundo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y los artículos

234 a 236-o del Reglamento Hipotecario, por entender que tales preceptos

son contrarios a los artículos 24.1 y 117.3 de la Constitución. Pero debe

tenerse en cuenta que, si bien se reconoce a los Jueces y Tribunales la

facultad de declarar inaplicable una norma preconstitucional por

considerarla derogada por la Constitución (cfr., por todas, las Sentencias del

Tribunal Constitucional números 4, 9 y 11, de 2 de febrero, 31 de marzo

y 8 de abril de 1981, respectivamente), lo cierto es que sólo las sentencias

del Tribunal Constitucional que declaren la inconstitucionalidad de una

ley tienen -"erga omnes" y con carácter definitivo- la virtualidad de

expulsar del ordenamiento jurídico dicha norma de modo que no pueda ser

aplicada en lo sucesivo (cfr. Artículo 164.1 de la Constitución). Además,

tampoco puede olvidarse que las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal

supremo de 16 y 23 de octubre de 1995 admitieron la constitucionalidad

y legalidad del procedimiento.

A mayor abundamiento, no pueden ser compartidas las objeciones

expresadas por el Registrador, y fundamentalmente por el Auto apelado,

por las siguientes consideraciones:

a) El llamado procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria

cuenta con antecedentes históricos en nuestra tradición, pues, como ha

puesto de relieve este Centro directivo (cfr., por todas, las Resoluciones

de 3 de julio de 1920 y 14 de junio de 1933), frente a la corriente germánica

reflejada en la edición latina del Fuero Juzgo -Ley 3.a del título 6.o, libro

V, que preceptuaba la intervención del Juez y la tasación de la

prenday en el fuero Real -Ley 1.a del título 19, libro III, que ordenaba la venta

con mandato del Alcalde consejeramente- y encarnada en el artículo 133

de la Ley Hipotecaria primitiva, según el cual, al vencimiento del plazo

para el pago de la deuda, el acreedor podría pedir que se despachase

mandamiento judicial contra todos los bienes hipotecados, fue

introduciéndose en nuestro Derecho el procedimiento extrajudicial con raíces

en el Derecho romano clásico, que, al conceder derecho al acreedor para

que pudiese vender "la prenda" si el deudor no cumplía la obligación,

y conciliándose con los precedentes de la edición romanceada del Fuero

Juzgo pasó a las Partidas (cfr. Leyes 41 y siguientes del título 13 de la

Partida V ) y, posteriormente, al artículo 1.872 del Código Civil, desenvuelto

por la Jurisprudencia y por el artículo 201 del Reglamento Hipotecario

de 1915.

b) Respecto del artículo 117.3 de la Constitución, debe recordarse

que, como expresa la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo

de 16 de octubre de 1995, el citado precepto constitucional, "lo que consagra

es la potestad exclusiva y excluyente de los Juzgados y Tribunales para

ejecutar lo juzgado en los procesos de que ellos conozcan según las reglas

de competencia y procedimiento que las leyes establezcan y, en

consecuencia, el referido monopolio de las actividades de ejecución se

circunscribe a lo juzgado por los propios órganos jurisdiccionales". De ahí que

sea admisible no sólo la existencia de apremios administrativos, sino

también la posibilidad de que el acreedor tenga derecho a enajenar un bien

específico del deudor ("ius distrahendi") porque lo permita una norma

legal (v.gr., artículo 45 de la Ley de sociedades Anónimas, sobre enajenación

de acciones por cuenta y riesgo del socio que se halle en mora en la

obligación de desembolso de dividendos pasivos) o en virtud de un negocio

jurídico, como los constitutivos de prenda o hipoteca (cfr., para la primera

el artículo 1.872 del Código Civil -que ni siguiera exige para la enajenación

de la prenda 2 por ante Notario" que se haya pactado expresamente- y,

para la segunda, el artículo 129, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria

de 1946, sin que la omisión de esta posibilidad en el Código Civil pueda

interpretarse como una muestra de la voluntad del legislador de admitir

el procedimiento sólo para la prenda y no para la hipoteca, sino más

bien como una consecuencia de la autonomía de la legislación hipotecaria

como remisión a ella por parte del artículo 1.880 del Código). La

enajenación forzosa constituye un mero desenvolvimiento de la eficacia de

la hipoteca, de suerte que, "in nuce", tal enajenación está en el mismo

acto de constitución de la hipoteca (cfr. Artículo 1.858 del Código Civil

y Resolución de 8 de noviembre de 1990). Habida cuenta de la elasticidad

y carácter abstracto del dominio, cabe constituir un derecho real, como

el de hipoteca, que confiere a su titular el "ius disponendi" sobre una

cosa ajena, la perteneciente al deudor, sobre la que se constituye la garantía,

para el caso de incumplimiento de la obligación asegurada. Como expresa

la exposición de motivos del Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo, "la

ejecución de la hipoteca constituye el ejercicio de un derecho privado

-el derecho del acreedor a la enajenación de la cosa hipoteca- que puede

efectuarse privadamente cuando así se ha pactado". Lo que ocurre es que,

conforme a la interdicción del comiso contenida en el artículo 1.859 del

Código Civil (que, por cierto, carecería de sentido si sólo se admitiera

la ejecución judicial y no la manifestación de autotutela privada que ahora

se cuestiona), no se trata de una enajenación que pueda realizar por sí

solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino una

enajenación que ha de pasar por el tamiz de la dirección y del control

de la legalidad que realiza el Notario (cfr. Artículo 236.2 del Reglamento

Hipotecario: "la enajenación del bien hipotecado se formalizará en escritura

pública, después de haberse consignado en acta notarial el cumplimiento

de los trámites y diligencias previstos en los artículos siguientes"). Así,

el título de adquisición del adjudicatario en dicho procedimiento queda

integrado por la escritura de constitución de hipoteca, inscrita, y por la

escritura de enajenación en ejercicio del "Ius distrahendi", ya que una

vez autorizadas ambas, el valor traditorio de la escritura y lo convenido

por las partes al constituir la hipoteca produce la tradición adecuada para

investir de dominio al adquirente.

Tampoco puede olvidarse que si se admite que la actividad de

declaración de derechos puede apartarse del ámbito judicial por convenio de

las partes que la someten a arbitraje, con mayor razón hay que predicar

la validez de esa exclusión de la jurisdicción cuando los propios interesados

acuerdan voluntariamente la realización de un derecho privado como la

hipoteca mediante la enajenación del inmueble a través de un

procedimiento cuya dirección se encomienda en nuestro ordenamiento a un

funcionario público que auténtica hechos y formula juicios de los que, según

la norma, deriva la consecuencia jurídica de la adjudicación del dominio

al rematante y "la cancelación de la inscripción de la hipoteca ejecutada

y de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados

en el Registro con posterioridad a ella" (cfr. Artículo 236.1.3 del Reglamento

Hipotecario).

Por otra parte, es preciso tener en cuenta que el legislador ha previsto

la ejecución extrajudicial de la hipoteca y otros derechos de garantía no

sólo en leyes preconstitucionales (cfr., aparte otras disposiciones

posteriormente derogadas y el mencionado artículo 1872 del Código Civil, los

artículos 94 y 95 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin

desplazamiento de 16 de diciembre de 1954, y la ley 469 de la Compilación

de Derecho Civil Foral de Navarra de 1 de marzo de 1973), sino también

en leyes postconstitucionales, algunas de las cuales son incluso posteriores

a la mencionada Sentencia de 4 de mayo de 1998: cfr. Artículos 322 y

323 del Código de comercio, sobre la prenda sobre valores cotizables,

redactados por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (vid.,

también, la disposición adicional 6.a de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre,

de reforma de la del Mercado de Valores, que se refiere a la ejecución

extrajudicial de las prendas); el artículo 14 de la Ley del parlamento de

Cataluña 22/1991, de 29 de noviembre, de Garantías Posesorias sobre Cosa

Mueble (que regula la enajenación del objeto pignorado, por subasta pública

notarial); el artículo 260 del texto refundido de la Ley de Procedimiento

Laboral de 7 de abril de 1995 (que entre los procedimientos que quedan

en suspenso durante la liquidación de Entidades Aseguradoras, se refiere

a los ejecutivos extrajudiciales); el artículo 16 de la Ley 28/1998, de 13

de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles (que, después de su reforma

por la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, se remite en

el apartado 1 al proceso de ejecución previsto en esta última Ley, si bien

en el apartado 2, letra "c" se prevé la enajenación en pública subasta,

con intervención de Notario, siguiéndose en lo que sea posible las reglas

del artículo 1872 del Código Civil"; el artículo 14.1, párrafo segundo, de

la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre aprovechamiento por turno

de bienes inmuebles de uso turístico (según el cual, el prestador de los

servicios podrá recurrir al procedimiento extrajudicial de ejecución

hipotecaria para hacer efectivo el gravamen de carácter real para responder

de las dos últimas cuotas de contempla específicamente dicha ley); y la

disposición adicional 3.a1 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, que

contempla la ejecución mediante subasta organizada por el Banco de

España de la especial garantía de créditos a que se refiere dicha disposición.

Más recientemente, en fin, se ha pronunciado el legislador sobre la

admisibilidad de la enajenación extrajudicial del bien inmueble hipotecado

al establecer en el hoy vigente artículo 129 de la Ley Hipotecaria, según

redacción que del mismo hace la disposición adicional novena, apartado

4, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que la acción

hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados

sujetando su ejercicio a lo dispuesto por la propia ley procesal y que

"Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse

la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1858 del

Código civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación

garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las

formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario".

c) En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado

por la Constitución, no cabe sino traer a colación los razonamientos que

contiene la Sentencia del Tribunal Constitucional 41/1981, de 18 de

diciembre, en relación con la constitucionalidad del procedimiento judicial

sumario que regulaba el hoy derogado artículo 131 de la Ley Hipotecaria y

que dicha sentencia considera válidos para el procedimiento extrajudicial,

al declarar que aunque en dicho procedimiento se limita

extraordinariamente la contradicción procesal (falta la controversia entre las partes)

no implica indefensión, porque la ausencia de fase de cognición conlleva

el carácter no definitivo del procedimiento: no se produce el efecto de

cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo; y añade

que "...la ausencia de cognición parece tan esencial a la ejecución

hipotecaria, que se halla presente por imperativo legal en la ejecución

extrajudicial ante Notario... Nos hallamos, pues, ante una ejecución tan

expeditiva como la judicial. Las causas de suspensión son, según el artículo

236 del Reglamento Hipotecario, las mismas que se prevén en el artículo

132 de la Ley Hipotecaria, con la diferencia, respecto de la ejecución

judicial, de que la suspensión procede...". Después de afirmar que no se limitan

las posibilidades de contradecir -que siguen abiertas en el juicio ordinario-,

sino las de suspender, aduce otro argumento más para concluir que no

se viola el artículo 24 de la Constitución: "...el constituyente de la hipoteca

ha consentido la posición en que el título ejecutivo le sitúa, ya que tal

posición deriva de un negocio jurídico... Se puede afirmar que quien

constituye una hipoteca se somete voluntariamente a un procedimiento con

elementos de cognición limitados... Aquí no hay renuncia a la defensa

frente a las pretensiones del acreedor, ni una renuncia a la tutela

jurisdiccional. Mas no debe olvidarse que, al constituir la hipoteca, e consiente

en que la defensa tenga una eficacia momentáneamente disminuida, por

no ser apropiada para suspender la ejecución".

d) Y, por último, por lo que concierne al principio de legalidad ex

artículo 9 de la Constitución, que el Auto apelado considera vulnerado,

por entender que las normas reglamentarias que regulan el procedimiento

extrajudicial no respetan la reserva de ley que el artículo 117.3 de la

Constitución prevé para "las normas de competencia y procedimiento",

debe advertirse que dicha "reserva de ley" únicamente entra en juego para

los procesos en sentido estricto, mientras que tratándose, como ha quedado

expuesto, del ejercicio privado -bajo control notarial- del "ius distrahendi"

que está en la raíz de la hipoteca misma, y al no ser ésta una materia

reservada explícitamente a la ley, nos encontramos ante el ejercicio normal

de la potestad reglamentaria del Gobierno sobre la base del artículo 129.2

de la Ley Hipotecaria (cfr. Artículo 97 de la Constitución).

Por todo lo anterior, esta Dirección General ha acordado estimar el

recurso, revocando el Auto apelado y la nota del Registrador.

Madrid, 13 de febrero de 2004.-La Directora General, Ana López-Monís

Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de

Murcia.