Voglio sapere a riguardo di…

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Zaragoza, don

Enrique Cortés Valdés, contra la negativa del Registrador de la Propiedad

de Zaragoza número 8, don José Luis Batalla, a inscribir una escritura

de agrupación, configuración de derecho de dominio y compraventa, en

virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 20 de noviembre de 1997, mediante escritura pública otorgada ante

el Notario de Zaragoza don José Enrique Cortés Valdés, la compañía

mercantil "Ortiz Dieste, Sociedad Anónima", agrupa dos solares de su propiedad

sitos en dicha ciudad, y vende a los integrantes de una Comunidad de

Propietarios determinadas participaciones de la finca resultante con las

particularidades que se recogen en el fundamento de derecho 1.

II

Presentada copia de la referida escritura en el Registro de la Propiedad

de Zaragoza número 8, fue objeto de la siguiente nota: Denegada la

inscripción en cuanto a lo siguiente: 1) La referencia que en el, párrafo

de la cláusula cuarta referente al plazo en que debería realizarse la total

edificación se hace a lo "legalmente posible" por resultar de ello una

indeterminación de plazo incompatible con la necesidad de especificación

concreta de los derechos inscritos, exigidos por el principio de especialidad.

2) El conferimiento de poder consignado en el apartado a) de los párrafos

de la cláusula cuarta destinados a imponer y dar rango estatutario a

determinadas normas, por no constituir el otorgamiento de poder objeto de

inscripción registral. 3) Dentro de esos mismos párrafos y normas, no

se inscribe el comienzo del párrafo dedicado a la agrupación de los locales

destinados a aparcamiento de vehículos que dice "una vez terminadas

todas las fases, cada uno de los locales que sucesivamente se vayan

construyendo y declarando su obra, con destino a aparcamiento formarán,

agrupados, uno solo jurídicamente", tampoco el final del mismo párrafo,

en que se confiere poder al promotor, por el solo hecho de la adquisición

de cualquier elemento o participación indivisa, para que realice la

agrupación respectiva, por no constituir el poder y en consecuencia la reserva

de facultad de que se pretende hacer efectiva a través de él, -objeto de

inscripción registral. Defectos insubsanables. Contra esta calificación cabe

interponer recurso gubernativo ante el excelentísimo señor Presidente del

Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el plazo de cuatro meses,

a contar desde esta fecha, en los términos prevenidos en el artículo 66

de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario, sin

perjuicio de acudir ante los Tribunales de Justicia para que declaren la

validez e inscribibilidad del presente documento, a tenor de lo previsto

en el primero de los preceptos citados.-Zaragoza, 29 de julio de 1998.-El

Registrador, José Luis Batalla.

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó: 1. Perspectiva teórica. Que parece

necesario en estos tiempos la existencia de un sistema de "numerus apertus"

en cuanto a la creación y nacimiento de derechos reales inmobiliarios.

Que así la Dirección General de los Registros y del Notariado viene

interpretando que en España se permite la constitución de nuevas figuras de

derechos reales, no específicamente previstas por el legislador (artículos

2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario), pero también

es cierto que dicha libertad tienen que ajustarse a determinados límites

y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto

jurídico de los bienes, dado su significado político y económico y la

trascendencia "erga omnes" de los derechos reales. En este sentido cabe citar

las Resoluciones de 7 de julio de 1949, 20 de septiembre de 1966, 4 de

marzo de 1973 y 27 de mayo de 1983, 8 de noviembre de 1991 y 4 de

enero de 1994; así como las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de

mayo de 1943, 6 de febrero de 1947, 23 de marzo de 1963 y 7 de marzo

de 1969. Que admitida la posibilidad de la creación de derechos reales

innominados, generalmente no serán puros, sino que llevarán en si mismas

mezclas difíciles de deslindar tangenciales a los derechos de crédito. 2.

Aspecto práctico y fáctico. Que en la escritura de 20 de noviembre de 1997,

aparece regulado con trascendencia real, un sistema armónico y orgánico

de configuración del dominio. Que analizando los tres defectos

insubsanables señalados por el señor Registrador, hay que decir: A) Que con

relación al primer defecto, se considera que la expresión "legalmente

posible" utilizada en la escritura es indiferente que esté o no. Simplemente

hace referencia a la posible aplicación imperativa de los plazos para edificar

ordenados en los artículos 15, 18 y 19 de la Ley 8/1990, de 25 de julio

sobre Reforma y Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo y 28 y

35 del texto refundido de la misma Ley, aprobado por Real Decreto

Legislativo 1/1992, de 26 de junio. B) Que respecto al defecto segundo, hay

que afirmar que el conferimiento de poder no puede ser objeto de

inscripción registral pero del texto que figura en la escritura se deducen

dos consecuencias: 1.a Que se trata de reserva de derechos que conducen

armónicamente y como un todo a la configuración del dominio para su

adecuada y coherente utilización, teniendo toda ella trascendencia real,

porque si se le diera sólo parcialmente, no sería posible que sirviera para

regular las relaciones entre los condueños en la forma orgánica que se

pretende. 2.a Que el párrafo forma parte importante de dicha

configuración. Que el adquirente por el solo hecho de su adquisición acepta dicha

configuración que será vital, indispensable y necesaria para que él, a su

vez, coordinadamente con todos los demás adquirentes, condueños, pueda

gozar, usar y disponer de lo adquirido. Que si así no fuera, para todo

lo previsto en la configuración y dado que utilizamos una sola finca

registral, sería necesario cada vez, el consentimiento unánime de todos los

que según el Registro fueran cotitulares de la finca y, además, de quienes

aún no fueran titulares registrales. Que, es decir, la utilización de las

palabras "confiere poder expreso" supone simplemente la aceptación de

una configuración fijada por quien puede hacerlo por vía de reserva y

significa una nueva adhesión a esa configuración necesaria para la posible,

concreta y correcta utilización del bien cuyo dominio se ha configurado

así. Que apoyando esta idea se recuerda la doctrina contenida en las

Resoluciones de 1 de abril de 1981, 27 de mayo de 1983 y 26 de junio

de 1987. Que por todo ello, y para que sea virtualmente posible el ejercicio

de tantos conectados derechos de dominio, pertenecientes a diversos

cotitulares, que deben ser compensados entre sí, es preciso considerar la

trascendencia real de toda la configuración de domino realizada en la escritura

calificada. Que, por otra parte, ya ha sido objeto de inscripción en otras

ocasiones y en otros Registros de la Propiedad, como podría acreditarse.

C) Que en cuanto al tercer defecto, resulta obvio que la expresión

"agrupación" no puede entenderse en el sentido de los artículos 44 y siguientes

del Reglamento Hipotecario, sino en el contexto de la redacción total en

la que está integrada. Que no hay que olvidar que siempre se está haciendo

referencia a una única finca registral, la efectivamente agrupada en el

expositivo segundo de la escritura calificada y así inscrita en el Registro.

Que podría haberse expresado la expresión "unidos" o "utilizados" o

cualquiera otra análoga porque se trata de una connotación económica y

posesoria.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: 1. Que

toda la consagración jurisprudencial del "numerus apertus" está llena de

advertencias sobre la necesidad de extremar el cuidado en la calificación

registral, cuando a través del Registro, se pretende que determinados

pactos alcancen eficacia "erga omnes". Que el Registro, en nuestro sistema,

es el encargado de atribuir esa eficacia a través de la función calificadora

del Registrador. 2. Que nadie duda que en nuestro sistema de derechos

reales rige el "numerus apertus". Que para ello, basta conocer lo que dicen

los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario. En

lo que dicen ambos artículos insisten parte de las Resoluciones citadas

por el recurrente. Pero ello no impide la calificación del Registrador sobre

si a las relaciones pactadas cabe darles la configuración de reales, con

trascendencia respecto a terceros y sobre si deben tener acceso al Registro.

Que en este sentido parece interesante la Resolución de 19 de septiembre

de 1974, por la acertadamente que delimita el "numerus apertus". Que

para demostrar que el informante no es reacio a la configuración de

situaciones jurídicas reales nuevas ajustadas a la vida, a las exigencias

urbanísticas y las exigencias de las licencias municipales de obras, basta con

repasar el contenido de la escritura presentada y de la nota de calificación.

Se considera que los efectos derivados de la compleja "configuración de

la propiedad" que contiene la escritura hubiera podido obtenerse, como

ya ha ocurrido con otras escrituras calificadas favorablemente, con la

simple transposición al supuesto del contenido del artículo 16.2o del

Reglamento Hipotecario. 3. Que en cuanto a la interpretación de las

Resoluciones citadas por el recurrente, es conveniente clasificarlas en grupos:

A) Resolución de 8 de noviembre de 1991, que nada tiene que ver con

la cuestión debatida. B) Resolución de 27 de mayo de 1983, la cual se

refiere a un supuesto de agrupación, en la que para nada se alude al

"numerus apertus". C) Resoluciones en que se hace referencia al "numerus

apertus", en parecidos términos a los de la citada Resolución de 19 de

septiembre de 1974, pero que aun reconociendo la vigencia de tal criterio,

entienden que no cabe aplicarlo en los supuestos cuestionados; tales son

las Resoluciones de 7 de julio de 1949, 26 de junio de 1987, 4 de marzo

de 1993 y 7 de enero de 1994. D) Resoluciones en que, igualmente se

hace referencia al "numerus apertus", y en base a él reconoce la

inscribibilidad de determinados pactos, pero que se considera que poco tienen

que ver con la cuestión planteada en el recurso: Resoluciones de 20 de

septiembre de 1966, 19 de septiembre de 1974 y 1 de abril de 1981. 4. Que

en cuanto a los defectos observados en la calificación: a) Defecto 1. Que

dado que el recurrente no lo debate, por su intranscendencia, no se tiene

nada que añadir. b) Defecto 2. Que se inscribió casi literalmente, la

configuración jurídica de la propiedad establecida en la escritura, denegando

el conferimiento de un poder por un adquirente que, o pretende ir más

allá del estatuto jurídico, en cuyo caso no cabe ampararse en el mismo

para justificar su inscripción, o no añade nada, en cuyo caso resulta

superflua la inscripción. Que con el estatuto jurídico inscrito, con la aceptación

a través de la inscripción practicada del "numerus apertus" dentro de

sus auténticos límites, no será necesario "el consentimiento unánime de

todos los que según el Registro fueran cotitulares de la finca" para hacer

efectivo todo lo previsto en la configuración jurídica de la propiedad

ins

crita. Sí será preciso, naturalmente, el consentimiento de quienes no sean

titulares registrales; c) Defecto 3. Que lo que se denegó fue la posibilidad

de que "Ortiz Dieste, Sociedad Anónima", o de quien ella haga causa, pueda

realizar por sí solo y sin consentimiento de la comunidad de propietarios

ni de ninguno de los adquirentes de pisos o plazas de aparcamiento, la

agrupación "jurídica" de los locales que sucesivamente se vayan

construyendo, pero en ningún caso la "económica". Que es conveniente alguna

aclaración más: a) La Resolución de 27 de mayo de 1983, no se entiende

que innovación puede aportar al asunto que se estudia; b) Dicha

Resolución no admitió, porque no se planteaba, el que la agrupación pueda

formalizarse sin el consentimiento expreso de todos los titulares registrales

de las fincas agrupadas. Que esto lo impide el artículo 44 del Reglamento

Hipotecario, cuya exigencia no puede conculcarse tratando de hacer

producir efectos "erga omnes", a través de la inscripción, al poder que un

posible adquirente, aun no existente, confiere al actual titular registral.

De ahí se ve claramente la diferencia entre lo real y lo obligacional.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón confirmó

la nota del Registrador fundándose en las alegaciones contenidas en el

informe de éste.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

sus alegaciones, y añadió: Que en cuanto a que se refiere el apoderamiento,

hay que señalar que la expresión "poder expreso" puede ser una dicción

poco afortunada gramaticalmente, pero es simplemente una manera de

expresar en que consiste una reserva de derechos que quedan como

facultades residuales en beneficio del actual titular; y siempre en aras de que

sea posible una armónica y no prepotente ordenación de la propiedad

en el conjunto inmobiliario de referencia. La opinión contraria del cotitular

con la más mínima cuota, implicaría el no producir ni dejar apto para

ser gobernado el uso cotidiano y el bienestar jurídico de muchos

propietarios. Que conforme resulta de la escritura y asientos del Registro

los locales nunca necesitarán ser agrupados jurídicamente y formarán

siempre parte de una sola finca registral. Se trata de manteniendo su unión

jurídica, facilitar su unión física y sucesiva para que los locales destinados

a aparcamiento de vehículos quedan ser utilizados en un único acceso

y salida de los mismos, conforme a ha ordenado y regulado la preceptiva

licencia municipal. Por ello, reconociendo la imprecisión que puede

suponer la palabra "jurídica", de la que se desiste, se mantiene en lo demás

la misma argumentación puesta de manifiesto en el recurso gubernativo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 2 y 44 de la Ley Hipotecaria; 8 y 16 de la Ley

de Propiedad Horizontal; 7 y 16 del Reglamento Hipotecario, y las

Resoluciones de 9 de abril de 1970 y 26 febrero de 1988, entre otras.

1. El presente recurso se refiere a una escritura mediante la cual

se agrupan dos fincas para formar una sola y se venden determinadas

participaciones indivisas de la resultante, con la particularidad de que,

al pretenderse la construcción de la totalidad de la edificación posible

por fases, la sociedad vendedora se reserva "el derecho de realizar y

declarar la obra nueva de las fases o bloques A y B, o enajenar ese derecho,

así como el de, sobre la parte de finca no edificada..., construir los nuevos

edificios proyectados, vender permutar o ceder por cualquier título o su

reserva del derecho a edificar, realizar las oportunas declaraciones de

obra nueva y las correspondientes divisiones en propiedad horizontal,

señalando las cuotas interiores de cada uno de los elementos de los

exteriores y todo ello sin que le sea preciso el consentimiento de la comunidad

general de propietarios y, por ello de los propietarios de los edificios

ya vendidos". Además, aparte la reserva de determinado derecho sobre

ciertos elementos o espacios que no se edificarán, se dispone que se

considera integrante de las normas estatutarias de cada una de las

comunidades que resulten de las correspondientes divisiones en propiedad

horizontal "la configuración íntegra del derecho a edificar y del dominio

ostentado, en los apartados anteriores de esta escritura. Por el sólo hecho de

la adquisición de cualquiera de los elementos de la propiedad horizontal,

el adquirente confiere poder expreso a la compañía mercantil ...(la sociedad

vendedora), o a quien de ella tenga causa, con las mismas facultades que

se ha reservado y acepta la configuración en este artículo expresada".

2. Según el primero de los defectos que son objeto del recurso de

apelación -segundo defecto de la nota-, se rechaza el acceso al Registro

del reseñado apoderamiento, dirigido a imponer y dar rango estatutario

a determinadas normas, por no constituir el otorgamiento del poder objeto

de inscripción registral.

Como señaló la Resolución de este Centro Directivo de 7 de abril de

1970, los adquirentes de pisos o locales pueden conferir al transmitente

o a cualquier otra persona los apoderamientos que estimen oportunos,

e incluirlos en los estatutos, para cualquier actuación no prohibida por

las normas vigentes; entre ellas, y sin perder de vista la adecuada

ponderación de los intereses en juego, cabe admitir las encaminadas a evitar

que para determinadas modificaciones de las entidades hipotecarias sea

imprescindible la aprobación de la Junta de propietarios, pues la exigencia

de su unanimidad implica otorgar imperativamente a cada uno de ellos

un exagerado derecho de veto que, sobre prestarse a abusos de imposible

o complicado remedio, puede, además, constituir sin justificación

suficiente, un grave obstáculo para que los edificios sean jurídicamente

estructurados del modo más adecuado a su aprovechamiento económico, con

el consiguiente detrimento de la economía nacional (cfr. la Resolución

de 26 febrero de 1988). En el presente caso, al admitir el Registrador

el reflejo tabular de la concreta configuración de la situación jurídico-real

creada mediante la reserva de derechos calificada, no se cuestiona -por

lo que no debe prejuzgarse ahora- la licitud del referido apoderamiento,

que se trata más bien de un mero instrumento de ejecución del pacto

y efectividad del derecho reservado, como medio para que despliegue

eficacia "erga omnes", y por ello habrá de constar también aquél en la

inscripción de dicha situación, tal como ha sido configurada.

3. Por lo que se refiere al tercer defecto, que plantea la cuestión

relativa a la posibilidad de realizar agrupaciones de determinados locales

sin el consentimiento de la comunidad de propietarios ni de ninguno de

los adquirentes de pisos o plazas de aparcamiento, procede confirmar

el auto apelado, habida cuenta del contenido del asiento de inscripción

practicado y de la conformidad prestada por el recurrente sobre el alcance

meramente económico y no jurídico de tales agrupaciones.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso,

únicamente respecto del segundo de los defectos expresados en la nota,

con revocación del auto apelado, y desestimarlo respecto del tercer defecto

-segundo de los impugnados-, en los términos que resultan de los

precedentes fundamentos de derecho.

Madrid, 20 de febrero de 2001.-La Directora general, Ana López-Monís

Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.