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CÓRDOBA, 10 de marzo de 2015
ya que el representante de la firma expone que la nominación como agente de retención lo convierte en sujeto pasivo de la obligación tributaria y, en virtud de ello, corresponde la sanción de una ley en los términos del inciso 32 del artículo 104 de la Constitución Provincial para la designación como tal.
Que atento a lo expuesto y sin lugar a dudas, cabe señalar que el sujeto pasivo de la obligación tributaria es el contribuyente, es decir, aquel sobre el cual se verifica el hecho imponible de gravabilidad definido por la Ley; mientras que el agente de retención es aquel que abona sumas de dinero interviniendo en el ejercicio de una actividad gravada y que deberá detraer parte de la suma a abonar e ingresarla al fisco, en carácter de pago a cuenta del contribuyente objeto de la retención.
Que al respecto el artículo 29 del ordenamiento provincial señala:
Artículo 29.- parte pertinente Son contribuyentes en tanto se verifiquen a su respecto el hecho generador de la obligación tributaria previsto en este Código o Leyes Tributarias Especiales, los siguientes, mientras que su artículo 33 dispensa: Artículo 33.- Responsables son las personas que, sin tener el carácter de contribuyente, deben, por disposición de la Ley o del Poder Ejecutivo, cumplir las obligaciones atribuidas a éstos.. El artículo 34 del Código al efectuar la enumeración de los responsables señala: 6 Las personas o entidades que en virtud de las correspondientes normas legales resulten designados como agentes de retención, de percepción o de recaudación.
Que es el propio ordenamiento provincial el que caracteriza y define los distintos sujetos intervinientes en la obligación tributaria y, dentro de ese contexto, se desprende que los agentes no son sujetos pasibles.
Que asimismo es menester destacar que ambos sujetos, contribuyentes y agentes, se encuentran normados en la Ley que crea el Impuesto Sobre los Ingresos Brutos. El artículo 176
del Código Tributario Provincial es el que define al contribuyente y el artículo 177 de mencionado ordenamiento al Agente de Retención, facultándose al Poder Ejecutivo para dictar la reglamentación de los regímenes de retención.
Que en ese sentido, es posible observar que en el dictado de la Resolución N 02/2015 de esta Secretaría, se ha cumplido con el principio de legalidad estatuido por el artículo 75 de la Constitución Provincial, en virtud de que la Resolución se enmarca dentro de las atribuciones y facultades conferidas por el artículo 52 del Decreto N 443/2004 y sus modificatorias, el cual encuentra su fundamento en las disposiciones del artículo 177 del Código Tributario Provincial Ley N 6006 T.O. 2012 y sus modificatoriasQue además de lo indicado supra, el artículo 11 del Código Tributario Provincial establece que la Secretaria de Ingresos Públicos carece de competencia para declarar la inconstitucionalidad de las normas tributarias. Asimismo, el artículo mencionado permite a la Secretaria la aplicación de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia o del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba que haya declarado la inconstitucionalidad de dichas normas. Hasta la actualidad no existe antecedente de dichos órganos jurisdiccionales por el que hayan declarado inconstitucionales los regímenes de retención, percepción y/o recaudación instaurados por el Decreto N 443/
2004 y sus modificatorios ni tampoco de las resoluciones dictadas por esta Secretaría.
Que en otro orden, MercadoLibre S.R.L. manifiesta que la nominación como agente de retención generará un abuso en la carga tributaria inherente a operaciones concertadas a través de MercadoLibre y MercadoPago, lo cual viola el principio de neutralidad tributaria y desincentiva el comercio electrónico.
Expone que una transacción que se concrete en el sitio web de MercadoLibre, cuyo comprador se encuentre domiciliado en la Provincia de Córdoba, y que realice el pago a través de MercadoPago, vaya a ser alcanzada por distintos regímenes de recaudación de diferentes provincias superando la carga tributaria final sic.
Que la impugnante cuestiona la Resolución Nº 02/2015, por cuanto sostiene que en un primer momento será alcanzado por el régimen de portales virtuales, luego por las retenciones que realicen las tarjetas de crédito por la provincia de Córdoba y otras provincias y por último por la retención de MercadoLibre S.R.L., al momento de acreditarse los fondos al usuario vendedor por MercadoPago.
Que respecto de tales argumentaciones, corresponde realizar las siguientes aclaraciones: a en primer lugar, no es posible analizar los regímenes de retención de las otras jurisdicciones provinciales en virtud de que no se tiene injerencia ni potestad tributaria sobre los mismos; b en cuanto a las retenciones a
BOLETÍN OFICIAL - AÑO CII - TOMO DCIII - Nº 46
aplicar por las entidades de Tarjetas de Crédito corresponde remarcar que ni el vendedor del producto a través del sitio web ni MercadoLibre S.R.L. serán pasibles de retenciones por dichas entidades. Ello en virtud de que cuando el pago es realizado con tarjeta de crédito mediante el sistema MercadoPago, la rendición efectuada por la entidad administradora de dicho medio de pago es MercadoLibre S.R.L. administradora de MercadoPagoy no al vendedor y/o prestador del servicio. La firma MercadoLibre S.R.L. ha sido excluida del padrón elaborado por la Dirección General de Rentas, de sufrir retenciones por dichas entidades por la Jurisdicción de la Provincia de Córdoba; c el vendedor por la plataforma virtual de MercadoLibre o la de cualquier otro agente de recaudación nominado en el régimen de portales virtuales que realice sus ventas directamente por tarjeta de crédito, sin intervención de MercadoPago, sufrirá también dos regímenes de pago a cuenta Portales Virtuales y el del Régimen de Tarjeta de Crédito por lo cual no se vislumbra un desigual trato y d en todos los casos, lo expuesto correspondería ser planteado por el sujeto afectado por la retención y/o recaudación y no por el agente quien carece de legitimación para ello.
Que además es posible sostener que la retención será mayor en el caso que no utilice el sistema de MercadoPago, en virtud de la diferencia entre las bases sobre la cual se aplica la tasa de retención y el monto de las mismas si se compara el régimen de retención de Tarjetas de Crédito y el régimen de retención que debe practicar MercadoLibre S.R.L., en el marco de la Resolución N 02/2005 de esta Secretaría.
Que respecto a que los montos retenidos podrían superar la alícuota del impuesto para la operación, corresponde mencionar que los distintos regímenes de pago a cuenta en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos lo son sobre la totalidad del impuesto devengado por el contribuyente en el desarrollo de sus actividades y no únicamente respecto de la operación que lo generó, por lo que el planteo de alícuotas excesivas para los pagos a cuenta sumarizados por el recurrente, no resulta materia para ser analizada en esta instancia y en todo caso, es una cuestión que debería ser planteada por los sujetos pasibles de la retención y/
o recaudación y no por el agente quien carece de legitimación, como ya se manifestara supra.
Que en ese orden de ideas, no es posible que el recurrente asevere o dé por hecho que a sus clientes, con motivo de la operatividad de la Resolución recurrida, se les generará constantes saldos a favor del impuesto como lo argumenta.
Que no obstante ello, corresponde resaltar que para aquellos contribuyentes a los cuales se les presenten dichas situaciones tienen a su disposición los procedimientos necesarios a fin de ser excluidos de sufrir retenciones, percepciones y/o recaudaciones, según corresponda, los cuales se encuentran normados y disponibles en el entorno web de la Dirección General de Rentas de la Provincia.
Que respecto de lo esgrimido por el contribuyente en cuanto a que la norma viola el principio de igualdad en las cargas públicas al incluir a MercadoLibre S.R.L. como agente de retención y el agravamiento del sistema vigente de percepción, sin hacer lo propio con empresas con actividad sustancialmente idéntica, cabe señalar que la modificación al régimen de recaudación de portales virtuales, es aplicable para todos los sujetos nominados en el mismo y no únicamente a MercadoLibre S.R.L. como erróneamente se lo manifiesta. De allí que la afirmación del recurrente que resulta inadmisible y determinan esta presentación, en tanto la misma pone a MLA en una evidente desventaja competitiva y comercial respecto a otros sitios de comercio electrónico similares a los de MLA que no deben cumplir con obligaciones impuestas en la Resolución, resulta errónea y falsa, sin fundamento fáctico ni jurídico .
Que en cuanto a la nominación del recurrente como agente de retención sobre las liquidaciones o rendiciones que realiza, el sector y/o los sujetos y/o las actividades vinculadas al comercio electrónico y al movimiento de fondos en el mismo, son objeto de análisis constante por parte de esta Secretaria a fin de establecer posibles regímenes de retención o nominación de nuevos agentes.
Que respecto a la solicitud de suspensión de la resolución ínterin la tramitación del procedimiento recursivo, en los términos del artículo 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo, corresponde denegar dicha petición toda vez que la Resolución no causa grave daño sobre el administrado. De suspenderse la ejecución de la Resolución atacada, se estaría lesionando el interés público de la Provincia de Córdoba, porque se vería privada de recaudar, entre otros, los ingresos provenientes de operaciones por comercio electrónico realizadas por sujetos que no acrediten su
Primera Sección
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condición de inscriptos en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos en la Provincia de Córdoba ya sea como contribuyente local o de Convenio Multilateral-. La afirmación del recurrente al sustentar el pedido de suspensión de la Resolución basado en que será de todos modos ingresado oportunamente por los sujetos obligados a pagar su IIBB, contando el Fisco con amplias facultades de verificación y determinación para garantizar que así sea se desvanece y resulta ilógico interpretar que un sujeto siendo contribuyente del Impuesto sobre los Ingresos Brutos en la Provincia de Córdoba y decide mantenerse oculto como no inscripto en el mismo, ingrese el impuesto que le corresponde por las operaciones llevadas a cabo a través de MercadoLibre.
Que por último, la firma impugnante peticiona subsidiariamente que se disponga la prórroga de la entrada en vigencia de la resolución para el día 1 de agosto de 2015, en virtud del exiguo plazo entre la publicación de la resolución y la entrada en vigencia relacionado con la totalidad de modificaciones necesarias en sus sistemas y administración de personal.
Que en relación a ello, cabe destacar que el plazo previsto es el similar otorgado en anteriores nominaciones por lo que acceder al mismo implicaría un efecto dilatorio no deseado.
Que en virtud de todo lo expuesto y en especial, el informe de la Dirección General de Asesoría Fiscal, organismo técnico en la materia debatida, no existen elementos de valor que permitan modificar el acto administrativo impugnado, por lo que la Resolución cuestionada resulta jurídicamente correcta en lo formal y en lo sustancial, no adolece de vicio alguno que lo invalide y debe por ende, ser mantenido en la plenitud de su virtualidad dispositiva.
Que por todo lo aquí expuesto, corresponde rechazar el recurso de reconsideración de que se trata, por resultar sustancialmente improcedente y conceder por ante el señor Ministro de Finanzas, el recurso jerárquico interpuesto en forma subsidiaria.
Que atento que la firma recurrente no ha cumplimentado con la exigencia prevista en el artículo 284 del Código Tributario Provincial, concordante con el artículo 45, apartado 6, de la Ley Nº 10250, resulta pertinente emplazar a la misma por el término de quince 15 días a los fines de que proceda a abonar la tasa retributiva de servicios allí fijada que asciende a pesos noventa $
90.-, bajo apercibimiento de remitir las actuaciones a la Dirección General de Rentas a efectos de su ejecución, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 288 del Código Tributario Provincial.
Por ello, atento las actuaciones cumplidas, lo dispuesto por los artículos 81 y 83 de la Ley Nº 5350 t.o. Ley Nº 6658, lo informado por la Dirección de Asesoría Fiscal en Nota Nº 7/2015 y lo dictaminado por el Área Legales de este Ministerio al Nº 61/2015, EL SECRETARIO DE INGRESOS PÚBLICOS
RESUELVE:
ARTÍCULO 1º.- RECHAZAR por sustancialmente improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por el Dr. Tomás Capdevila, D.N.I. 21.061.886 en su carácter de apoderado general judicial y administrativo de MERCADOLIBRE S.R.L. en contra de la Resolución Nº 02/2015 de esta Secretaría, por los fundamentos expuestos en los considerandos del presente instrumento legal.
ARTÍCULO 2º.- CONCEDER por ante el señor Ministro de Finanzas, el recurso jerárquico subsidiariamente interpuesto por el Dr. Tomás Capdevila, D.N.I. 21.061.886 en su carácter de apoderado general judicial y administrativo de MERCADOLIBRE
S.R.L. en contra de la Resolución Nº 02/2015 de esta Secretaría.
ARTÍCULO 3º.- NO HACER LUGAR a la suspensión del acto administrativo impugnado, en los términos del artículo 91 de la Ley Nº 5350 t.o. Ley Nº 6658, por lo expresado en considerandos.
ARTÍCULO 4º.- EMPLAZAR a la firma MERCADOLIBRE
S.R.L., para que en el término de quince 15 días, proceda a abonar la tasa retributiva de servicios correspondiente que asciende a la suma de pesos noventa $ 90.-, bajo apercibimiento de comunicar dicha circunstancia a la Dirección General de Rentas, a los efectos de su ejecución.
ARTÍCULO 5º.- PROTOCOLÍCESE, comuníquese, notifíquese, publíquese en el Boletín Oficial y archívese.
CR. LUIS DOMINGUEZ
SECRETARIO DE INGRESOS PÚBLICOS