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La Sala Primera del Tribunal Constitucional,

compuesta por don Manuel Jiménez de Parga, Presidente, don

Pablo García Manzano, doña María Emilia Casas

Baamonde, don Roberto García-Calvo y Montiel y don Jorge

Rodríguez-Zapata Pérez, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 4204/98, formulado

por doña María Luisa Rosero León, representada por

la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Ortiz

Cañabate Levenfeld bajo la dirección del Letrado don

Bitor-Joseba Iturregui Hierro, contra la Sentencia dictada en

autos de juicio de divorcio contencioso núm. 177/97,

de 16 de septiembre de 1998, por la Sección Primera

de la Audiencia Provincial de Vizcaya. En el recurso ha

comparecido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el

Presidente don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, quien

expresa el parecer de la Sala.

I. Antecedentes

1. Por escrito registrado en este Tribunal el 9 de

octubre de 1998 doña Paloma Ortiz Cañabate Levenfeld,

Procuradora de los Tribunales, en nombre y

representación de doña María Luisa Rosero León, interpuso

recurso de amparo contra la Sentencia del Juez de Primera

Instancia núm. 5 de Bilbao de 30 de septiembre de 1997,

así como contra la Sentencia de la Audiencia Provincial

de Vizcaya de 16 de septiembre de 1998, desestimatoria

de la apelación contra la anterior, ambas recaídas en

los autos de juicio de divorcio contencioso núm. 177/97.

En ambas Sentencias quedó desestimada la petición de

la demandada en orden a la modificación del régimen

de visitas.

2. El recurso de amparo tiene su origen en los

siguientes antecedentes, que se exponen sintéticamente:

a) En el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de

Bilbao se tramitó juicio de divorcio con el número

177/97 en el que figuraba como demandada doña María

Luisa Rosero León, ahora quejosa en amparo. Doña

María Luisa reconvino respecto de las medidas

acordadas inicialmente en la separación del matrimonio,

concretamente en lo referente al régimen de visitas fijado

respecto de la hija común del matrimonio, solicitando

que se dejase sin efecto y se suprimieran las mismas

o, en otro caso, subsidiariamente, se acordase que fuera

el progenitor el que se desplazase vía aérea a la localidad

de domicilio de la menor y no a la inversa como había

sido fijado inicialmente en la Sentencia de separación.

En la contestación a la demanda, la Sra. Rosero solicitaba

en el suplico, entre otros extremos "que mientras dure

el tratamiento psicológico que la menor está recibiendo

y dado su delicado estado emocional sea el padre el

que se traslade a la localidad en donde reside la madre

(Basauri-Vizcaya), a efectos de realizar la citada visita

en la mencionada localidad".

b) En apoyo de tal pretensión reconvencional,

solicitó la actora la prueba pericial consistente en que por

el equipo de psicólogos del Juzgado se examinase a

ambos progenitores y a la menor con objeto de

determinar la conveniencia de adoptar tales medidas al tiempo

que por otros medios de prueba intentaba acreditar la

pertenencia del padre a una secta religiosa que podría

tener influencia negativa en la menor. Por Auto de 16

de julio de 1997 se acordó prueba pericial consistente

en entrevista con el psicólogo del Juzgado de los padres

y la menor señalándose para tal acto el día 17 de

septiembre de 1997. Sin embargo, llegado tal día, el acto

hubo de suspenderse por incomparecencia del padre

de la menor.

c) El día 19 de septiembre de 1997, se dicta

providencia por el Juzgado en la que, de un lado, se señala

el juicio para vista el día 25 de ese mes, y de otro,

en un segundo párrafo, se dice "estése a la celebración

de la vista pública solicitada por ambas partes -donde

el incomparecido, a través de su representación, deberá

justificar el motivo de su falta de presencia- y para mejor

proveer se acordará lo que se considere conveniente".

d) El día 30 de septiembre de 1997, sin haberse

practicado la prueba, se dicta Sentencia acogiendo

parcialmente la demanda (divorcio de los cónyuges) y

desestimando la petición de la demandada en orden a la

supresión o modificación del régimen de visitas. En uno de

los apartados de su fundamento jurídico segundo se dice

que "con relación al régimen de comunicación padre-hija

y estancias de ésta con su progenitor, no se ha acreditado

por ninguna de las partes alteración sustancial de las

circunstancias tenidas en cuenta en su día", refiriéndose

acto seguido al pleito que, sobre modificación de

medidas, había quedado resuelto por Sentencia de la

Audiencia Provincial de 11 de julio de 1997. La Sentencia que

resuelve el divorcio en la instancia no prevé modificación

de las medidas de separación en orden a las visitas.

e) La Sentencia de divorcio fue apelada por la Sra.

Rosero, solicitando a la Audiencia Provincial la práctica

de la prueba pericial psicológica, la cual fue acordada

por Auto de 12 de febrero de 1998, remitiéndose para

su práctica al Juzgado de Primera Instancia núm. 5, que

señaló el día 29 de mayo de 1998. Tal día no acudió

al acto el padre, por lo que no pudo realizarse la prueba.

f) Por providencia de 25 de junio de 1998, la

Audiencia Provincial señala fecha para la vista, sin

perjuicio de la facultad que, para mejor proveer, le otorga

la ley.

g) La Audiencia Provincial de Vizcaya dicta Sentencia

el 16 de septiembre de 1998 en la que confirma la de

instancia, haciendo expresa alusión a que corresponde

a la parte (en este supuesto la actual quejosa en amparo)

que solicita la modificación de las medidas inicialmente

acordadas acreditar el cambio de circunstancias

sobrevenidas que eventualmente se hubiese producido y, en

este caso, no se ha acreditado su concurrencia. Señala

efectivamente en su fundamento jurídico primero lo

siguiente:

"Primero.-Plantea la parte recurrente una

modificación del régimen de visitas consistente en que en vez

de viajar la hija (11 años) que viaje el padre al domicilio

de la hija, mientras dure el tratamiento psicológico que

está recibiendo la menor. Esta Sala analizando las

pruebas practicadas en autos, considera que no se ha

aportado ninguna prueba que acredite que la relación con

el padre pueda ser perjudicial o nociva para el pleno

desarrollo de la personalidad de su hija. Por otra parte

aunque es un tema muy delicado, la cuestión de los

viajes de la menor (una vez al mes) a visitar a su padre,

tampoco existe ninguna causa o impedimento para que

se pueda realizar tal viaje, ya que no se ha acreditado

que el realizar tales viajes pueda ser perjudicial para

la menor -y tal hecho le corresponde acreditarlo a la

parte solicitante-. Por todo lo anterior procede confirmar

la Sentencia en todos sus pronunciamientos."

3. La demanda aduce vulneración en ambas

instancias del derecho fundamental a la utilización de los

medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE) y, por reflejo

del mismo, también del derecho a no padecer

indefensión (art. 24.1 CE). Entiende que, admitida la prueba

pericial que propuso en ambas instancias y no practicada

finalmente en ninguna de ellas, se ha lesionado el

derecho a utilizar tal medio de prueba declarado previamente

como pertinente y se le ha generado indefensión por

la declaración expresa que se contiene en la Sentencia

de apelación respecto de la insuficiencia de prueba de

los hechos que fundamentaban su pretensión

reconvencional.

4. Mediante providencia de 12 de julio de 1999,

la Sección Primera de este Tribunal acordó, de

conformidad con lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC, conceder

a la demandante de amparo y al Ministerio Fiscal un

plazo común de diez días para que formulasen las

alegaciones que estimasen pertinentes en relación con la

posible carencia manifiesta de contenido constitucional

de la demanda [art. 50.1 c) LOTC]. En su escrito de

alegaciones, registrado el 4 de octubre de 1999, el

Ministerio Fiscal solicitó la admisión a trámite de la demanda

de amparo por entender que no concurría la referida

causa de inadmisión.

5. Mediante providencia de 17 de enero de 2000,

la Sección Primera de este Tribunal acordó admitir a

trámite la demanda de amparo y solicitar a la Audiencia

Provincial de Vizcaya que en el plazo de diez días

remitiera certificación o fotocopia adverada de las

actuaciones del rollo de divorcio contencioso núm. 225/97, y

al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Bilbao la

remisión, en el mismo plazo, de testimonio de los autos

de divorcio núm. 177/97 y que procediera a emplazar

a quienes hubieran sido parte en el procedimiento a

fin de que, si lo deseaban, pudieran comparecer en el

recurso de amparo.

6. Una vez recibidas las actuaciones y acreditada

la realización de los oportunos emplazamientos,

mediante providencia de 23 de febrero de 2000, la Sección

Primera acordó acusar recibo a la Audiencia Provincial

de Vizcaya y al Juzgado de Primera Instancia núm. 5

de Bilbao de su recepción y dar vista de las mismas

por un plazo común de veinte días a la parte recurrente

y al Ministerio Fiscal al objeto de que presentasen las

alegaciones que estimasen pertinentes.

7. El Ministerio público presentó su escrito de

alegaciones el 29 de marzo siguiente, interesando la

estimación del amparo. Tras resumir los antecedentes de

hecho y la doctrina de este Tribunal en materia de

derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la

defensa (SSTC 149/1987, 21/1990, 233/1992,

131/1995 y 1/1996) sostiene que su aplicación al

presente caso permite afirmar que se ha producido la

violación de los derechos alegados por la demandante en

amparo.

Señala que en el pleito de divorcio formaba contenido

esencial no sólo el régimen de visitas que se pretendía

alterar por el padre-demandante sino la forma en que

deberían ser llevadas a cabo. La temática requería un

informe psicológico que fue interesado por la madre y

acordado por el Juzgado y luego por la Audiencia

Provincial. Sin embargo, ambas pruebas resultaron fallidas

por incomparecencia del padre. La Sentencia del

Juzgado, en el apartado relativo a la comunicación entre

el padre y la hija (fundamento jurídico segundo,

párrafo 5), carga en las partes la no acreditación del cambio

de circunstancias. Igual ocurre con la Sentencia de la

Audiencia Provincial que es aún más terminante. Así

pues, los órganos judiciales consideraron pertinente la

tan repetida prueba psicológica, la prueba no se llevó

a cabo por culpa ajena a su promotora, la ahora quejosa

en amparo, la prueba era relevante y los órganos

judiciales, después de no proveer lo necesario para su

práctica, señalan que la responsabilidad debe recaer en la

parte proponente por no acreditar el extremo conflictivo.

De todo ello resulta la lesión del derecho fundamental

alegado, pues el dictamen del psicólogo aunque no

vinculante, podía haber llevado a modificar el fallo en ambas

instancias. Por consiguiente, se ha de otorgar el amparo.

8. Por providencia de 8 de enero de 2004, se señaló

para la deliberación y votación de la presente Sentencia

el siguiente día 14 del mismo mes y año.

II. Fundamentos jurídicos

1. La presente demanda de amparo se dirige contra

la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5

de Bilbao de 30 de septiembre de 1997 y contra la

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 16

de septiembre de 1998, confirmatoria de la anterior,

a las que se imputa vulneración del derecho fundamental

a la utilización de los medios de prueba pertinentes

(art. 24.2 CE) y del derecho a no padecer indefensión

(art. 24.1 CE). Entiende la quejosa que, admitida la

prueba pericial que propuso en ambas instancias y no

practicada finalmente en ninguna de ellas, se ha lesionado

el derecho a utilizar tal medio de prueba declarado

previamente pertinente y se le ha generado indefensión

por la declaración expresa que se contiene en la

Sentencia de apelación respecto de la insuficiencia de

prueba de los hechos que fundamentaban su pretensión

reconvencional.

2. De acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal,

sintetizada recientemente en la STC 43/2003, de 3 de

marzo, FJ 2, para que pueda apreciarse la vulneración

del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que

el recurrente haya instado a los órganos judiciales la

práctica de una actividad probatoria, respetando las

previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los

órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin

motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o

irrazonable, de una manera tardía o que habiendo

admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse

por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer

lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida

o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva

en la resolución del pleito, generando indefensión al

actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda

de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos.

El punto de partida en el examen de la vulneración

del derecho a la prueba ha de ser el reconocimiento

de que el art. 24.2 CE establece el derecho a utilizar

los medios de prueba pertinentes para la defensa, lo

que implica, como hemos reiterado, que este derecho

garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una

actividad probatoria acorde con sus intereses (por todas,

SSTC 173/2000, de 26 de junio, FJ 3, y 131/1995,

de 11 de septiembre, FJ 2). Ahora bien, el alcance de

esta garantía se encuentra delimitado por tres órdenes

de consideraciones: en primer lugar, el propio tenor literal

del art. 24.2 CE; en segundo lugar, su carácter de

derecho constitucional de configuración legal; y, por último,

su carácter de derecho procedimental.

En cuanto al primer aspecto, la propia formulación

del art. 24.2 CE, que se refiere a la utilización de los

medios de prueba "pertinentes", implica que su

reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar

a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de

la cual las partes estarían facultadas para exigir

cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que

atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las

que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas

pruebas que tengan una relación con el thema decidendi

[por todas, SSTC 147/2002, de 15 de junio, FJ 4;

70/2002, de 3 de abril, FJ 5; 165/2001, de 16 de

julio, FJ 2 a); y 96/2000, de 10 de abril, FJ 2], ya que,

como señaló muy tempranamente este Tribunal, la

opinión contraria no sólo iría contra el tenor literal del

art. 24.2 CE, sino que conduciría a que, a través de

propuestas de pruebas numerosas e inútiles, se pudiese

alargar indebidamente el proceso o se discutiesen

cuestiones ajenas a su finalidad (AATC 96/1981, de 30 de

septiembre, FJ 2; 460/1983, de 13 de octubre, FJ 6;

y 569/1983, de 23 de noviembre, FJ 6), vulnerándose

así el derecho de las otras partes a obtener un proceso

sin dilaciones indebidas reconocido también en el art.

24.2 CE (STC 17/1984, 7 de febrero, FJ 4).

En segundo término, tratándose de un derecho de

configuración legal la garantía que incorpora ha de

realizarse en el marco legal establecido en el Ordenamiento

jurídico respecto a su ejercicio (SSTC 173/2000, de 26

de junio, FJ 3, y 167/1988, de 27 de septiembre, FJ 2).

En tal sentido, es preciso, por un lado, desde la

perspectiva de las partes procesales, que hayan solicitado

la prueba en la forma y momento legalmente establecido

y que el medio de prueba esté autorizado por el

Ordenamiento (por todas SSTC 236/2002, de 9 de diciembre,

FJ 4; 147/2002, de 15 de junio, FJ 4; 165/2001, de

16 de julio, FJ 2; y 96/2000, de 10 de abril, FJ 2);

y, por otro, desde la perspectiva de los órganos judiciales,

que es a quienes compete la interpretación de las normas

legales aplicables sobre la admisión y práctica de los

medios de prueba, que se pronuncien sobre su

admisibilidad motivadamente sin incurrir en incongruencia,

irrazonabilidad o arbitrariedad y que, en su caso, la falta

de práctica de los medios de prueba admitidos no les

sea imputable (por todas, SSTC 147/2002, de 15 de

junio, FJ 4; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 3; 70/2002,

de 3 de abril, FJ 5; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2;

y 78/2001, de 26 de marzo, FJ 3). Igualmente el rechazo

motivado de los medios de prueba ha de producirse

en el momento procesal oportuno (SSTC 173/2000, de

26 de junio, FJ 3; 96/2000, de 10 de abril, FJ 2;

218/1997, de 4 de diciembre, FJ 3; 164/1996, de 28

de octubre, FJ 2; y 89/1995, de 6 de junio, FJ 6), ya

que la denegación tardía, aunque razonada, de la prueba

se ha considerado que, prima facie, podría afectar al

derecho en la medida en que existe el riesgo de

"perjudicar dicha decisión en virtud de una certeza ya

alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso -con la

consiguiente subversión del juicio de pertinencia- o,

incluso, de un prejuicio acerca de la cuestión de fondo en

virtud de la denegación inmotivada de la actividad

probatoria" (STC 96/2000, de 10 de abril, FJ 2).

Por último, el alcance de esta garantía constitucional

exige que, para apreciar su vulneración, quede

acreditada la existencia de una indefensión

constitucionalmente relevante [por todas, STC 157/2000, de 12 de junio,

FJ 2 c)]; ello se traduce en la necesidad de demostrar

que la actividad probatoria que no fue admitida o

practicada era decisiva en términos de defensa (STC

147/2002, de 15 de julio, FJ 4), esto es, que hubiera

podido tener una influencia decisiva en la resolución del

pleito (STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 5), al ser

susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente (STC

116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3). Teniendo en cuenta

que la carga de la argumentación recae sobre los

solicitantes de amparo, corresponde al recurrente alegar

y fundamentar adecuadamente que la prueba en

cuestión resulta determinante en términos de defensa sin

que la verificación de tal extremo pueda ser emprendida

por este Tribunal mediante un examen de oficio de las

circunstancias concurrentes en cada caso concreto (por

todas, SSTC 236/2002, de 9 de diciembre, FJ 4;

147/2002, de 15 de julio, FJ 4; 79/2002, de 8 de

abril, FJ 3; y 70/2002, de 3 de abril, FJ 5). De ese

modo, el recurrente ha de razonar en esta sede en un

doble sentido. Por un lado, respecto de la relación entre

los hechos que se quisieron y no se pudieron probar

y las pruebas inadmitidas; de otro, argumentando que

la resolución final del proceso judicial podría haberle

sido favorable de haberse aceptado y practicado la

prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso,

comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la

prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también

el menoscabo efectivo del derecho de quien, por este

motivo, busca amparo (por todas, SSTC 147/2002, de

15 de julio, FJ 4; 79/2002, de 8 de abril, FJ 3; y

165/2001, de 16 de julio, FJ 2).

3. Aplicando esta doctrina al presente caso, ha de

concluirse que se vulneró el derecho de la recurrente

a utilizar los medios de prueba pertinentes para su

defensa (art. 24.2 CE).

Efectivamente, en el pleito de divorcio se controvertía

no sólo el régimen de visitas que se pretendía alterar

por el padre-demandante sino la forma en que deberían

ser llevadas a cabo, constituyendo objeto del debate

si la hija debía desplazarse o no a la localidad de

residencia del padre en Córdoba. Así resulta del escrito de

contestación a la demanda de la ahora quejosa en

amparo, en el que se solicita que las visitas se lleven a cabo

en Basauri.

La temática requería un informe psicológico que fue

interesado por la madre y acordado por el Juzgado y

luego por la Audiencia Provincial, lo que resulta del Auto

de 16 de julio de 1997 de aquél, y de 12 de febrero

de 1998 de la Audiencia Provincial. Sin embargo, ambas

pruebas resultaron fallidas por incomparecencia del

padre, cuya entrevista con el psicólogo debió

considerarse imprescindible por éste. Aun es más, tanto el

Juzgado como la Audiencia Provincial hacen alusión en sus

resoluciones a sus facultades para llevar a cabo la prueba

como diligencia para mejor proveer como previa al

dictado de la Sentencia. Sin embargo, a la postre, la prueba

no se practicó.

Examinadas cada una de las resoluciones recaídas,

resulta que la Sentencia del Juzgado, en el apartado

relativo a la comunicación entre el padre y la hija

(fundamento jurídico segundo, párrafo 5), atribuye a las

partes la no acreditación del cambio de circunstancias y

entiende superado el debate por el hecho de que se

hayan dictado sendas Sentencias (primera instancia y

apelación) en unos autos incidentales que no parecían

contemplar el objeto procesal atinente al lugar de

comunicación padre-hija.

Igual ocurre con la Sentencia de la Audiencia

Provincial que es aún más terminante cuando al final de

su fundamento jurídico 1 señala que "no se ha acreditado

que realizar tales viajes pueda ser perjudicial para la

menor, y tal hecho le corresponde acreditarlo a la parte

solicitante. Por todo lo anterior, procede confirmar la

Sentencia en todos sus pronunciamientos".

De lo hasta aquí dicho se deduce: primero, que los

órganos judiciales consideraron pertinente la tan

repetida prueba psicológica hasta el punto de acordarla y

de reservarse el llevarla a cabo de oficio como diligencia

para mejor proveer; segundo, que la prueba no se llevó

a cabo por culpa ajena su promotora, la ahora quejosa

en amparo; tercero, que la prueba era relevante hasta

el punto de incidir en cuestión tan trascendente como

el lugar de comunicación entre el padre y la hija, y que

incidía en el fallo; y cuarto que los órganos judiciales,

después de no proveer lo necesario para su práctica,

señalan que la responsabilidad debe recaer en la parte

proponente por no acreditar el extremo conflictivo.

De todo ello resulta la lesión del derecho fundamental

alegado, es decir el de utilización de los medios

pertinentes de prueba para la defensa, toda vez que la

indefensión viene ligada a aquella omisión. Efectivamente,

el dictamen del psicólogo podía haber conducido a

modificar el fallo en ambas instancias en relación a la

realización de visitas. Se trata pues, de una indefensión

material consistente en la merma sustancial del derecho

de defensa a través de la prueba no llevada a cabo que

podía ser determinante del signo del pleito.

Por consiguiente, se ha de otorgar el amparo con

retroacción del procedimiento hasta la primera instancia

para llevar a cabo la prueba no practicada.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal

Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Otorgar el amparo solicitado por doña María Luisa

Rosero León y, en consecuencia:

1.o Reconocer a la recurrente su derecho a utilizar

los medios de prueba pertinentes para su defensa que

garantiza el art. 24.2 CE.

2.o Anular la Sentencia del Juzgado de Primera

Instancia núm. 5 de Bilbao de 30 de septiembre de 1997

así como la Sentencia de la Audiencia Provincial de

Vizcaya de 16 de septiembre de 1998, que confirmó la

anterior.

3.o Retrotraer las actuaciones hasta la primera

instancia para llevar a cabo la prueba no practicada y para

que el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Bilbao

dicte una nueva resolución respetando el derecho del

recurrente a utilizar los medios de prueba

constitucionalmente pertinentes.

Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del

Estado".

Dada en Madrid, a catorce de enero de dos mil

cuatro.-Manuel Jiménez de Parga.-Pablo García

Manzano.-María Emilia Casas Baamonde.-Roberto

García-Calvo y Montiel.-Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.-Firmado

y rubricado.