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La Sala Segunda del Tribunal Constitucional,

compuesta por don Tomás S. Vives Antón, Presidente, don

Pablo Cachón Villar, don Vicente Conde Martín de Hijas,

don Guillermo Jiménez Sánchez, doña Elisa Pérez Vera

y don Eugeni Gay Montalvo, Magistrados, ha

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 2684-2001, promovido

por don Alejandro José Eguizábal García, representado

por el Procurador de los Tribunales don Luciano Rosch

Nadal y asistido por el Abogado don Cristóbal Corrales

Rolo, contra la Sentencia de la Sección Segunda de la

Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 6

de abril de 2001. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y

ha comparecido doña María Henar Ramos Pérez,

representada por la Procuradora de los Tribunales doña María

Luz Albacar Medina y asistida por el Letrado don

Cristóbal Corrales Rolo. Ha sido Ponente el Magistrado don

Eugeni Gay Montalvo, quien expresa el parecer de la

Sala.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el

10 de mayo de 2001, el Procurador de los Tribunales

don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación

de don Alejandro José Eguizabal García, formula

demanda de amparo contra la Sentencia citada en el

encabezamiento.

2. El recurso tiene su origen en los siguientes

antecedentes de hecho:

a) El recurrente y la coimputada doña María Henar

Ramos Pérez fueron absueltos del delito contra la salud

pública (tráfico de drogas) del que habían sido acusados,

por Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Santa

Cruz de Tenerife, de fecha 26 de enero de 2001. Dicha

Sentencia considera probado que en el domicilio de los

padres del acusado se halló, en el curso de una entrada

y registro, una bolsa de viaje que contenía hachís y en

el domicilio en que residían ambos acusados, una

mochila con la misma sustancia; que la bolsa le había sido

entregada a Alejandro por Carlos Manuel Castellano y

que la mochila fue colocada en el lugar donde fue hallada

también por Carlos Manuel Castellano, quien se halla

en busca y captura por esta causa. La cantidad total

de hachís hallado asciende a 21.921,9 gramos (casi 22

kilogramos). Sin embargo, la Sentencia entiende que no

ha quedado acreditado, con la prueba practicada en el

acto del juicio (actas de entrada y registro; declaraciones

de los acusados y testificales de los agentes) que la

tenencia estuviera preordenada al tráfico, pues estima

"que los acusados no conocían el contenido de la bolsa

de viaje y de la mochila y que en su ánimo no estaba

la custodia de la droga aceptando su preordenación al

tráfico ilícito" (FJ 1). Ello lo deduce de que la causa

no se dirigía inicialmente contra los dos acusados, sino

que éstos entran en la misma de forma casual, por su

relación de amistad con uno de los sospechosos (Carlos

Manuel Castellano); del análisis de la credibilidad de las

versiones aportadas por ambos, que coinciden; de que

en el registro no se hallaron útiles para cortar o pesar

la droga, ni grandes cantidades de dinero; y finalmente

de la actitud de los acusados, tanto en el juicio oral

como mientras estuvieron retenidos por la policía.

b) Dicha Sentencia es recurrida en apelación por

el Ministerio Fiscal, y revocada por la de la Audiencia

Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 6 de abril de

2001, que condena a los recurrentes como autores de

un delito contra la salud pública, con la atenuante

analógica del art. 21.6 CP en relación con el art. 21.4 CP,

a las penas de tres años y un mes de prisión y multas

de diez millones de pesetas, accesorias y costas.

En esta Sentencia se modifican los hechos probados

de la instancia, afirmando que ambos acusados conocían

el contenido de la bolsa en un caso y de la mochila

en otro y que poseían la droga con la finalidad de

custodiarla u ocultarla. En la fundamentación jurídica se

afirma, respecto del recurrente, que existen varios indicios

(que recibió de su amigo la bolsa de viaje con hachís

y que la guardó en el domicilio de sus padres, distinto

al suyo, colocándola debajo de una cama; que los

funcionarios policiales afirman que les indicó que en el

domicilio de sus padres había una bolsa de viaje con más

hachís y que en su declaración ante el juez instructor

manifestó que sospechaba que era droga), a partir de

los cuales se afirma la autoría del delito del art. 368

CP, que reconoce no sólo el traficar, sino el hecho de

favorecer o facilitar el tráfico, "en el que hay que

encuadrar igualmente la acción de tratar de ocultar las mismas

drogas en beneficio del que trafica con ellas".

3. La demanda de amparo invoca la vulneración de

los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva

(art. 24.1 CE), a la presunción de inocencia (art. 24.2

CE) y a la legalidad penal (art. 25.1 CE).

Bajo la invocación del derecho a la tutela judicial

efectiva se denuncia que la Sentencia de apelación introduce

en los hechos probados que los acusados conocían el

contenido de la bolsa de viaje y la mochila y que tenían

la finalidad de ocultarla, modificando la valoración

realizada por el juez de instancia de las declaraciones

prestadas ante aquél, cuya credibilidad no podía valorarse

en segunda instancia sin inmediación. Se denuncia

también la deficiente motivación de la Sentencia

condenatoria, tanto en la determinación de los hechos probados

como en la calificación jurídica de los mismos,

carecien

do de razonamiento explícito para desvirtuar la

absolución. Defecto de motivación que resulta especialmente

relevante si se tiene en cuenta que se está revocando

una Sentencia absolutoria sobre la base de la misma

prueba practicada en instancia, prueba que el Juzgado

a quo, gozando de inmediación, valoró en sentido

contrario.

Respecto del derecho a la presunción de inocencia,

se denuncia la inexistencia de prueba de cargo, pues

los indicios de los que parte la condena no son hechos

plenamente probados, sino meras conjeturas o

sospechas, y no se exterioriza el razonamiento lógico que

conduce a afirmar la realización del tipo, y en concreto,

el elemento subjetivo, al no existir prueba alguna, ni

siquiera indiciaria, de que conociera el contenido de la

mochila y la bolsa de viaje.

Finalmente, bajo la invocación del art. 25.1 CE, se

denuncia en realidad la vulneración del principio

acusatorio, pues el Ministerio Fiscal acusó de distribuir

drogas entre terceros, pero en ningún momento de

favorecer o facilitar el tráfico, que es el hecho por el que

finalmente se produce la condena y respecto del que

no ha podido defenderse.

4. Por providencia de 17 de octubre de 2002, la

Sala Segunda de este Tribunal acordó admitir a trámite

la demanda de amparo, así como requerir a los órganos

juzgadores la remisión de testimonio de las actuaciones,

interesando al mismo tiempo que se emplazara a quienes

fueron parte en el mencionado procedimiento, con

excepción del demandante de amparo, para que en el

plazo de diez días pudieran comparecer en este proceso

constitucional.

5. Mediante otra providencia de la misma fecha se

acordó formar la correspondiente pieza separada para

la tramitación del incidente sobre suspensión y, de

conformidad con lo previsto en el art. 56 LOTC, conceder

un plazo común de tres días al Ministerio Fiscal y al

solicitante de amparo para que alegaran lo que

estimasen pertinente en relación con la petición de suspensión

interesada. Transcurrido el término conferido, mediante

Auto de 3 de marzo de 2003 se acordó suspender la

ejecución de la Sentencia recurrida en lo relativo a la

pena privativa de libertad, la accesoria y el arresto

sustitutorio, caso de impago de la pena de multa, y denegar

la suspensión en cuanto al pago de la multa y de las

costas procesales.

6. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de

Justicia de la Sala Segunda de este Tribunal, de fecha

26 de junio de 2003, se tuvo por personada y parte

en el procedimiento a la Procuradora de los Tribunales

doña María Luz Albacar Medina, en nombre y

representación de doña María Henar Ramos Pérez y, a tenor

de lo preceptuado en el art. 52.1 LOTC, se ordenó dar

vista de las actuaciones a las partes personadas y al

Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días, para

que dentro de dicho plazo pudieran presentar las

alegaciones que estimaran pertinentes.

7. El 21 de julio de 2003 presentó sus alegaciones

el demandante de amparo, que reitera y da por

reproducido lo expuesto en la demanda de amparo. En relación

con el derecho a la tutela judicial efectiva, destaca que

la Sentencia de la Audiencia Provincial modificó los

hechos probados, afirmando la existencia del elemento

subjetivo del tipo (que no se había considerado probado

en instancia) sin practicar nuevas pruebas, sino sobre

la base de una nueva valoración de la prueba testifical

y de las declaraciones de los acusados, sin respetar las

garantías de inmediación y contradicción, al no estar

presentes ni haber sido oídos ni los acusados, ni los

testigos. Lo cual considera contrario a la jurisprudencia

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recogida

por este Tribunal en STC 167/2002 y en otras

posteriores (SSTC 196/2002, 197/2002, 199/2002,

212/2002, 230/2002).

8. La representación procesal de doña María Henar

Ramos Pérez presentó sus alegaciones el día 23 de julio

de 2003, adhiriéndose a los motivos del recurso

interpuesto por el demandante de amparo y destacando el

contenido de la doctrina sentada por este Tribunal a

partir de la STC 167/2002, que considera aplicable a

este caso, pues la condena se produce en segunda

instancia, tras una absolución inicial, sin haber celebrado

vista y sobre la base de una nueva valoración de las

declaraciones de los acusados y de la testifical de la

policía, afirmando la concurrencia de un elemento

subjetivo. Se alega, igualmente, que de estimarse el amparo

sus efectos deberían extenderse en lo que fuera

favorable al resto de los procesados, conforme a lo previsto

en el art. 903 LECrim para el recurso de casación.

9. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del

presente recurso de amparo mediante escrito registrado

en este Tribunal el día 23 de julio de 2003.

Afirma el Fiscal que todas las alegaciones del

recurrente son reconducibles al derecho a la presunción

de inocencia, dado que la queja del recurrente consiste

en denunciar la inexistencia de prueba practicada en

la apelación y la falta de fundamentación de la condena.

Continúa destacando que nada impide al órgano de

apelación valorar de forma distinta la prueba practicada en

la instancia, salvo en las pruebas necesitadas en todo

caso de inmediación, por lo que la modificación de

hechos probados basada en esa nueva valoración no

es lesiva de derecho fundamental alguno. Y, por lo que

respecta a la prueba de cargo practicada, tanto el

Juzgado como la Audiencia parten de unos hechos

indubitados: el hallazgo de la bolsa y la mochila con una

importante cantidad de droga, cantidad que por sí sola

demuestra la preordenación al tráfico, surgiendo la

discrepancia entre los órganos judiciales exclusivamente

en cuanto a si los acusados conocían o no el contenido

de dichos objetos. Una cuestión que, según el Fiscal,

no es una cuestión de hecho que deba ser objeto de

prueba, dado que el dolo necesario para la comisión

del delito no es un elemento que figure expresamente

en la descripción típica, sino tan solo de fundamentación

razonada en la Sentencia. Siendo así, ningún reproche

cabría hacer a la Sentencia de la Audiencia Provincial,

pues ésta, sobre la base del hecho probado de la tenencia

de la droga, concluye que los acusados conocían su

contenido mediante un razonamiento deductivo suficiente

y explicitado en la Sentencia.

10. Mediante providencia de 23 de octubre de

2003, se señaló para deliberación y votación de la

presente Sentencia el día 27 del mismo mes y año.

II. Fundamentos jurídicos

1. El presente recurso de amparo se interpone

contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia

Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 6 de abril de

2001, por la que se condenó al recurrente como autor

de un delito contra la salud pública, tras haber sido

inicialmente absuelto en primera instancia por Sentencia

del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Santa Cruz de

Tenerife, de 26 de enero de 2001.

La demanda de amparo, bajo la invocación de los

derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), a

la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y a la legalidad

penal (art. 25.1 CE), denuncia, en primer lugar, que la

Sentencia de apelación modifica los hechos probados

de la de instancia, en el sentido de que los acusados

conocían el contenido de la bolsa de viaje y la mochila

y tenían la finalidad de ocultarlas, sobre la base de una

nueva valoración sin inmediación de las declaraciones

testificales y de los acusados. Por otra parte, se denuncia

la defectuosa motivación de la Sentencia condenatoria,

tanto en la determinación de los hechos probados como

en la calificación jurídica de los mismos, y la inexistencia

de prueba de cargo respecto del elemento subjetivo del

delito. Finalmente, bajo la errónea invocación del

principio de legalidad penal, se denuncia la vulneración del

principio acusatorio, al haber sido acusado el reo de

distribuir drogas y resultar condenados por favorecer o

facilitar el tráfico.

El Ministerio Fiscal, por su parte, interesa la

desestimación del recurso. Entiende el Fiscal que todas las

alegaciones del recurrente son reconducibles al derecho

a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y que existe

suficiente prueba de cargo (el hallazgo de la bolsa y

la mochila con la droga), que el órgano de apelación

podía valorar de forma distinta al de instancia y que

la discrepancia entre los órganos judiciales surge

exclusivamente en cuanto al conocimiento del contenido de

dichos objetos, algo que -según el Fiscal- no es una

cuestión de hecho que deba ser objeto de prueba, sino sólo

de fundamentación razonada en la Sentencia,

fundamentación que se explicita suficientemente en la misma.

2. En primer lugar conviene analizar la denunciada

vulneración del principio acusatorio, desde la perspectiva

de la necesaria correlación que ha de existir entre la

acusación y el fallo, pues el recurrente sostiene que se

le acusó de distribuir drogas entre terceros y la condena

se produce por favorecer o facilitar el tráfico de drogas,

un hecho distinto al que se le había imputado.

Nuestra doctrina en relación con el principio

acusatorio, en su vertiente de congruencia entre la acusación

y el fallo y, por tanto, de la vinculación del órgano judicial

a los términos de la acusación, se concreta en la

exigencia de que nadie puede ser condenado por cosa

distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo

tanto, haya podido defenderse, entendiéndose por

"cosa" en este contexto tanto un concreto devenir de

acontecimientos, un factum, cuanto "la perspectiva jurídica

que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona

algunos de sus rasgos", ya que el debate contradictorio

recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre la

calificación jurídica" (por todas SSTC 12/1981, de 10

de abril, FJ 4; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3;

302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; 4/2002, de 14

de enero, FJ 3; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ

3; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5). En consecuencia,

el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse

precisamente en los términos del debate tal como han sido

planteados en las pretensiones de la acusación (entre

otras, SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4; 141/1986,

de 12 de noviembre, FJ 1; 11/1992, de 27 de enero,

FJ 4; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 302/2000, de

11 de diciembre, FJ 2), no pudiendo el Tribunal "apreciar

hechos o circunstancias que no han sido objeto de

consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto,

el acusado ha tenido ocasión de defenderse" (SSTC

205/1989, de 11 de diciembre, FJ 2; 95/1995, de 19

de junio, FJ 2; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2).

Ahora bien, también hemos destacado que la

congruencia sólo requiere la identidad del hecho punible

y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas (SSTC

104/1986, de 17 de julio, FJ 4; 225/1997, de 15 de

diciembre, FFJJ 3 y 4; 174/2001, de 26 de julio, FJ

5) y que lo decisivo para que la posible vulneración del

principio acusatorio adquiera relevancia constitucional

"no es la falta de homogeneidad formal entre objeto

de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste

exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la

pretensión penal y los hechos declarados probados por

el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que

hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron

ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige

ponderar las circunstancias concretas que concurren en

cada caso para poder determinar lo que resulta esencial

al principio acusatorio: que el acusado haya tenido

oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un

debate contradictorio con la acusación" (STC 278/2000,

de 27 de diciembre, FJ 18 y, citándola, STC 170/2002,

de 30 de septiembre, FJ 3).

3. La aplicación de la doctrina anteriormente

expuesta al caso concreto requiere un previo examen

de las actuaciones judiciales, a fin de constatar los

términos en que se produjo la acusación y el debate

procesal.

En el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal

(folio 434 de las actuaciones) consta como conclusión

primera un relato de la entrada y registro en el domicilio

de los padres del recurrente y en el que éste compartía

con la coencausada, donde se intervino,

respectivamente, una maleta y una mochila que contenían hachís.

Finaliza la indicada conclusión con la siguiente frase: "Dicha

droga le había sido entregada a los acusados por otras

dos personas que se encuentran en paradero

desconocido y con la clara intención de guardarla para su

posterior distribución entre terceros consumidores". Por su

parte, la conclusión segunda del escrito del Fiscal califica

los hechos anteriormente relatados como constitutivos

de un delito contra la salud pública de sustancia que

no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria

importancia de los arts. 368, 369.3 y 377 del Código

penal.

El debate procesal en el acto del juicio, tal y como

se desprende de la lectura del acta del mismo, giró en

torno a la práctica de los registros, el hallazgo de la

droga y, fundamentalmente, el conocimiento que los

acusados tenían del contenido de la bolsa y la mochila donde

la droga se hallaba, habiendo manifestado el recurrente

que desconocía el contenido de la bolsa de viaje y que

no sabía nada de la mochila que se halló en su casa.

Por su parte, la Sentencia condenatoria considera

probado el hallazgo de la droga durante la práctica de los

registros domiciliarios en el interior de la mochila y la

bolsa de viaje, el conocimiento del recurrente del

contenido tanto de la mochila como de la bolsa, que le

habían sido entregadas por un amigo, y la finalidad de

ocultarla en el caso de la bolsa y de custodiarla en el

caso de la mochila. Sobre la base de estos hechos

probados, se le condena como autor de un delito contra

la salud pública de los arts. 368 y 369.3 CP "al darse

los elementos integrantes del referido tipo, es decir, el

elemento objetivo consistente en la tenencia material

de la sustancia estupefaciente ... en cantidad de notoria

importancia ... así como el elemento subjetivo,

consistente en el hecho de facilitar o favorecer el tráfico de

la misma, destinada a su distribución entre terceros

consumidores de la misma por parte de la persona que

se las había entregado" (FJ 2).

En consecuencia, el recurrente fue condenado por

el mismo delito del que era acusado (delito contra la

salud pública del art. 368 CP, en relación con los arts.

369.3 y 377 CP, delito en el que se tipifican como

modalidades típicas tanto los actos de cultivo, elaboración

o tráfico, como los de promover, favorecer o facilitar

de otro modo el consumo ilegal de drogas tóxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión con

aquellos fines) y en relación con hechos respecto de

los que se había formulado la acusación (haber guardado

droga entregada por otras personas, droga cuyo destino

era su posterior distribución a terceros) y sobre los que

había versado el debate en el acto del juicio.

Sin que pueda sostenerse, como se afirma en la

demanda de amparo, que a la vista del relato de hechos

del escrito de conclusiones del Fiscal en ningún

momento se le haya acusado de favorecer o facilitar el tráfico,

porque el Fiscal le acusaba de distribuir drogas. En primer

lugar, porque en el escrito del Ministerio público se

afirma que la droga le había sido entregada "con la clara

intención de guardarla para su posterior distribución

entre terceros consumidores", de donde se desprende

el conocimiento por parte del acusado de que lo

entregado contenía droga, su intención de guardarla y el

destino al tráfico de la misma (hechos en los que se

fundamenta la condena), pero no necesariamente que la

imputación del Fiscal se refiera a que fuera el acusado

el encargado de su distribución, con exclusión de

cualquier otra modalidad comisiva. En segundo lugar, porque

los hechos que se imputan en ese escrito (haber recibido

droga de terceros con la clara intención de guardarla

para su posterior distribución) resultan perfectamente

subsumibles en la modalidad típica de favorecer o

facilitar el tráfico. Y, en tercer lugar, porque en la conclusión

segunda del Fiscal se califican los hechos como

constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia

que no causa grave daño a la salud y en cantidad de

notoria importancia de los arts. 368, 369.3 y 377 del

Código penal, sin limitar la imputación a la realización

de actos de tráfico, como pretende el recurrente.

En conclusión, puede constatarse una adecuada

correlación entre la acusación y el fallo, no existiendo

elementos de hecho de los que el acusado no haya

podido defenderse en un debate contradictorio con la

acusación en el acto del juicio, sin que la ubicación de tales

hechos en la modalidad típica de favorecer o facilitar

el tráfico puede considerarse una alteración esencial de

los términos del debate.

4. Bajo la invocación del derecho a la tutela judicial

efectiva (art. 24.1 CE) se denuncia que la Sentencia de

apelación modifica los hechos probados de la de

instancia, afirmando el conocimiento que el acusado tenía

del contenido de la bolsa de viaje y la mochila, así como

la finalidad de ocultarlas, lo que sirve de base a la

condena, sin practicar nuevas pruebas, sino realizando una

nueva valoración y ponderación de las declaraciones de

los propios acusados y de los testigos, cuya credibilidad

no podía valorarse en segunda instancia sin inmediación,

conforme a la nueva doctrina sentada por este Tribunal

a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre,

que invoca el recurrente en el trámite de alegaciones

del art. 52.1 LOTC.

Antes de entrar en el análisis de esta alegación,

conviene señalar que la queja ha de encuadrarse, en realidad,

en el derecho a un proceso con todas las garantías (art.

24.2 CE), entre las que ha de incluirse la exigencia de

publicidad, inmediación y contradicción en la segunda

instancia penal (SSTC 167/2002, de 18 de septiembre,

FJ 9; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 230/2002,

de 9 de diciembre, FJ 7), sin que, como señalábamos

en la última de estas Sentencias, la imprecisión del

recurrente en la calificación jurídica de su queja

constituya un obstáculo para su enjuiciamiento, al resultar

claramente delimitada en la demanda la infracción

aducida y las razones en las que la misma se sustenta.

Tal y como señala el recurrente, el Pleno de este

Tribunal, en la reciente STC 167/2002, de 18 de

septiembre, FFJJ 9 y 10, ha sentado una nueva doctrina

en relación con la exigencia de respetar las garantías

de publicidad, inmediación y contradicción en la

valoración de las pruebas en la segunda instancia penal,

adaptando la interpretación constitucional del derecho

a un proceso con todas las garantías a las exigencias

del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección

de los derechos humanos y las libertades públicas, en

la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos.

La citada Sentencia establece que en el ejercicio de

las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal

ad quem en el recurso de apelación (que le otorgan

plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y

corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por

el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben

respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE,

lo que se traduce en la exigencia de publicidad,

inmediación y contradicción para proceder a una nueva

valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello

no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica

de pruebas o la celebración de vista pública en la

segunda instancia, sino que ello dependerá de las

circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones

a juzgar.

En efecto, la STC 167/2002 declaró que existe

vulneración del derecho a un proceso con todas las

garantías "al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar

y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado

de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los

recurrentes en amparo, sin respetar los principios de

inmediación y contradicción" (FJ 11). Pero ello se afirma

en relación a las circunstancias de un caso concreto,

respecto del que se destaca que, "la Audiencia Provincial

debía conocer en el caso ahora considerado tanto de

las cuestiones de hecho, como de Derecho, planteadas

en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la

culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo,

absueltos en primera instancia del delito que se les

imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que

se hubieran cometido los hechos de los que se les

acusaba. Además en este caso debía valorar y ponderar

las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos

ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción,

y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el

acto del juicio, dependiendo de la valoración y

ponderación de tales declaraciones la condena o absolución

de los demandantes de amparo. En tales circunstancias

es evidente que el respeto a los principios de inmediación

y contradicción, que forman parte del derecho a un

proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal

de apelación hubiera oído personalmente a los

demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella

valoración y ponderación" (STC 167/2002, FJ 11).

Las mismas o similares circunstancias pueden

apreciarse en los supuestos de hecho de las Sentencias

posteriores que han apreciado la vulneración del derecho

al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) en

aplicación de esta doctrina y que han ido perfilando la misma

(entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4;

198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28

de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ

3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; y 47/2003,

de 27 de febrero, FJ 5).

Todas ellas resuelven supuestos en los que, tras una

Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la

misma es revocada en apelación y sustituida por una

Sentencia condenatoria, tras realizar una nueva valoración

de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los

acusados o declaraciones testificales) en la que se

fundamenta la modificación del relato de hechos probados

y la conclusión condenatoria, medios de prueba que,

por su carácter personal, no podían ser valorados de

nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto

es, sin el examen directo y personal de los acusados

o los testigos, en un debate público en el que se respete

la posibilidad de contradicción.

5. Pues bien, en el presente caso nos encontramos

ante el enjuiciamiento de un delito contra la salud pública

del art. 368 CP, en el que el recurrente fue absuelto

en primera instancia y condenado en apelación, tras

proceder la Audiencia Provincial a revisar y corregir la

valo

ración y ponderación de la prueba que el órgano de

instancia había llevado a cabo. Tanto la Sentencia de

instancia como la de apelación consideran probado el

elemento objetivo del delito (la tenencia de la droga

en poder del recurrente y la coencausada), radicando

el núcleo de la discrepancia entre ambas resoluciones

es el elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP (la

finalidad de ocultar la droga y favorecer de este modo

el tráfico) sobre la base de un dato fáctico controvertido:

el conocimiento o desconocimiento por parte del

acusado del contenido de la bolsa de viaje y de la mochila.

El Juzgado de lo Penal estimó que, aunque a la vista

de la elevadísima cantidad de sustancia estupefaciente

intervenida, la conclusión apriorística "es claramente la

preordenación al tráfico de la posesión de la droga",

sin embargo y sobre la base de una serie de indicios

que posteriormente expone "esta Juzgadora estima que

los acusados no conocían el contenido de la bolsa de

viaje y la mochila y que en su ánimo no estaba la custodia

de la droga, aceptando su preordenación al tráfico ilícito".

Tal conclusión la fundamenta en el hecho de que el

procedimiento no se dirige inicialmente contra ninguno

de los dos coencausados; en que ambos han mantenido

la misma versión, que considera plausible y creíble; que

en las diligencias de entrada y registro no se hallaron

útiles para cortar o pesar droga, ni grandes cantidades

de dinero y, finalmente, en la actitud de los acusados

tanto en el acto del juicio como mientras estuvieron

retenidos por la policía hasta conseguir la autorización

judicial para la entrada y registro, avalada por los testimonios

de los agentes policiales. Por todo ello, "la presente

Juzgadora no considera probado el elemento subjetivo del

tipo del art. 368 CP en los acusados, por lo que procede

a dictar sentencia absolutoria" (FJ 1).

Interpuesto recurso de apelación por el Ministerio

Fiscal, por error en la apreciación de la prueba e infracción

de precepto legal, la Audiencia Provincial modifica la

declaración de hechos probados de la Sentencia de

instancia, afirmando que el recurrente conocía el contenido

de la bolsa de viaje y tenía la finalidad de ocultarla y

que ambos acusados conocían el contenido de la

mochila y que la poseían con la finalidad de custodiarla, tras

haberles sido entregada por un amigo suyo. Tal

conclusión probatoria se funda en una serie de indicios.

En concreto, y en relación con el ahora demandante

de amparo, la Sentencia realiza las siguientes

consideraciones: "en lo que se refiere a Alejandro José consta: a)

que recibió de un amigo suyo una mochila de viaje en

cuyo interior contenía 39 paquetes de plástico con

hachís, que guardó en el domicilio de sus padres, distinto

del suyo, colocándolo debajo de una cama. b) según

declaraciones de los funcionarios del CNP núms. 12.241

y 17.841 que prestaron en el acto del plenario, el referido

acusado Alejandro José, les indicó que en el domicilio

de sus padres había una bolsa de viaje con más

haschis. c) porque en la declaración que el citado acusado

Alejandro José prestó ante el Juzgado de Instrucción,

con todas las garantías legales y la asistencia de letrado,

manifestó que cuando su amigo le entregó la bolsa de

viaje para que se la guardase sospechó que era droga,

por lo cual la llevó a casa de sus padres, declaración

que se le exhibió en el acto del juicio, reconociendo

su firma en la misma". Sobre la base de esos indicios,

sin ningún otro razonamiento adicional, se afirma la

autoría del tipo del art. 368 CP en su modalidad de "favorecer

o facilitar el tráfico de drogas tóxicas o sustancias

estupefacientes, en el que hay que encuadrar igualmente

la acción de tratar de ocultar las mismas en beneficio

del que trafica con ellas".

Por tanto, la Audiencia Provincial debía pronunciarse

sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, absuelto

en primera instancia del delito que se le imputaba y

que en el acto del juicio había negado la comisión del

hecho. La clave del pronunciamiento absolutorio en

primera instancia había sido la falta de acreditación del

elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP, por entender

que el acusado no conocía el contenido de la bolsa de

viaje y la mochila y que en su ánimo no estaba la custodia

de la droga, aceptando su preordenación al tráfico ilícito.

Siendo ésta la cuestión a resolver, en segunda instancia

se afirma la concurrencia de dicho elemento subjetivo

del delito del art. 368 CP, en su modalidad de favorecer

o facilitar el tráfico (la finalidad de ocultar la droga y

favorecer de este modo el tráfico), sobre la base de tres

indicios, dos de los cuales provienen inequívocamente

de una nueva valoración de las declaraciones del

acusado (negando credibilidad a las declaraciones

exculpatorias prestadas en el acto del juicio y concediéndosela

a las prestadas en fase de instrucción) y de la prueba

testifical, corrigiendo la efectuada por el órgano a quo,

sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto,

examinar directa y personalmente a los acusados y a los

testigos, en un debate público en el que se respetase

la posibilidad de contradicción.

En tales circunstancias, y en aplicación de la doctrina

establecida en la STC 167/2002, de 18 de septiembre,

los principios de publicidad, inmediación y contradicción,

que forman parte del derecho a un proceso con todas

las garantías, impedían que la Audiencia Provincial

valorase por sí misma, corrigiendo con su valoración la del

Juzgado de lo Penal, aquellos medios de prueba sin

observancia de los mencionados principios, dado su

carácter personal y el hecho de que se orientaban a

la acreditación de elementos subjetivos (STC 230/2002,

de 9 de diciembre, FJ 8; STEDH de 25 de julio de 2000,

caso Tierce y otros c. San Marino, 101), lo que conduce

a la estimación de la demanda de amparo por

vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías

(art. 24.2 CE).

6. La constatación de la anterior vulneración

determinaría también la del derecho a la presunción de

inocencia (art. 24.2 CE) si los aludidos medios de prueba

indebidamente valorados la Audiencia Provincial fueran

las únicas pruebas de cargo en las que se fundamentase

la condena (SSTC 167/2002, de 18 de septiembre;

197/2002, de 28 de octubre; 198/2002, de 28 de

octubre). Sin embargo, en aquellos casos en que, al

margen de las pruebas no susceptibles de valoración por

el Tribunal ad quem, existen otras válidamente

practicadas, hemos declarado que no procede nuestro

enjuiciamiento acerca de la vulneración del derecho a la

presunción de inocencia (al que son reconducibles las

restantes alegaciones de la demanda de amparo), porque

a este Tribunal no le corresponde la valoración de si

la prueba que pueda considerarse constitucionalmente

legítima es suficiente o no para sustentar la declaración

de culpabilidad y la condena de los recurrentes. Por ello,

en tales ocasiones lo procedente es ordenar la

retroacción de las actuaciones judiciales al momento

inmediatamente anterior al de dictar la Sentencia recurrida en

amparo, a fin de que sea el órgano judicial competente

quien decida si con las pruebas que subsisten en el

proceso mantiene su conclusión condenatoria o, por el

contrario, decide revisarla (SSTC 200/2002, de 28 de

octubre, FJ 7 y 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 9, citando

SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 14; 161/1999, de

27 de septiembre, FJ 4; 12/2002, de 28 de enero, FJ 5;

94/2002, de 22 de abril, FJ 5).

Y en el presente caso, ha de tenerse en cuenta que

junto a las declaraciones de los acusados y a las

testificales indebidamente valoradas, constan en las

actuaciones y en las resoluciones judiciales otras pruebas

respecto de cuya virtualidad probatoria autónoma para

sustentar el pronunciamiento condenatorio nada tiene que

decir este Tribunal, debiéndose respetar la posibilidad

de que el órgano de apelación pueda valorarlas en

términos constitucionalmente adecuados. Por ello, procede

retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente

anterior al de dictarse la Sentencia recurrida en amparo,

a fin de la que la Audiencia Provincial dicte una nueva

Sentencia respetuosa con el derecho fundamental

vulnerado.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal

Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Estimar parcialmente la demanda de amparo de don

Alejandro Eguizabal García y, en consecuencia:

1.o Declarar vulnerado el derecho del recurrente a

un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

2.o Restablecerlo en su derecho y, a tal fin, anular

parcialmente la Sentencia de la Sección Segunda de

la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de

6 de abril de 2001, en lo referente a la condena del

demandante de amparo, retrotrayendo las actuaciones

al momento inmediatamente anterior al fallo, a fin de

que se dicte una nueva Sentencia respetuosa con el

derecho fundamental vulnerado.

Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del

Estado".

Dada en Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil

tres.-Tomás S. Vives Antón.-Pablo Cachón Villar.

-Vicente Conde Martín de Hijas.-Guillermo Jiménez

Sánchez.-Elisa Pérez Vera.-Eugeni Gay Montalvo.-Firmado

y rubricado.