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En el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado don Antonio Mesa
Artiles, en nombre de "Bankinter, Sociedad Anónima", frente a la negativa
del Registrador de la Propiedad de Las Palmas de Gran Canaria número 1,
don Javier Stampa Piñeiro, a inscribir una escritura de préstamo con
garantía hipotecaria en virtud de apelación del recurrente.
Hechos
I
Por escritura otorgada el 27 de septiembre de 1995 ante el Notario
de Las Palmas de Gran Canaria don Juan Alfonso Cabello Cascajo,
"Bankinter, Sociedad Anónima", concedió a los cónyuges don T.J.G. y doña
M.B.D. un préstamo multidivisa de diez millones de pesetas por su
contravalor en cualquiera de las divisas convertibles en España. Según la
primera de las Estipulaciones: "Dicho contravalor se establecerá en base
al cambio "comprador" de la divisa elegida, respecto a la pesetas, al cambio
que se oferte al Banco. El préstamo inicialmente queda formalizado en
ocho millones ciento ochenta y un mil ciento cincuenta yenes japoneses".
Esta Estipulación ha de ponerse en relación con la octava, según la cual:
"La prestataria podrá, al vencimiento de cada período de amortización,
sustituir una divisa por otra de las cotizadas en España, valorándose a
estos efectos la divisa anterior al cambio vendedor y la que se introduce
al comprador. Igualmente podrá traducirse a pesetas. La sustitución deberá
afectar al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento
deberá estar utilizado en una sola divisa. ... Para la determinación del
contravalor a pesetas del saldo pendiente se tendrá en cuenta lo pactado
en esta cláusula cuando se opta por sustitución de divisa. ... El límite
de responsabilidad hipotecaria por el concepto de principal será el del
importe inicial del préstamo en su equivalencia a pesetas". En la
Estipulación Segunda, al regular el tipo de interés aplicable al préstamo, se
distingue según éste esté fijado en pesetas o en divisas, y en este segundo
caso, se conviene: "El tipo de interés aplicable a este préstamo se determina
mediante la adición de dos sumandos: el tipo de referencia y el diferencial.
Por tipo de referencia se entiende el tipo de interés que para depósitos
en la divisa convertible en que se haya hecho la solicitud de disposición
de que se trate, y por un importe y período de interés similares, se oferten
al Banco dos días hábiles antes de la fecha en que deba comenzar a regir
el nuevo periodo de interés. A este tipo de interés se añadirán, expresados
porcentualmente, cuantos gastos, comisiones e impuestos se originen y
deban ser pagados por el Banco para la obtención de dichos depósitos".
En la Estipulación Sexta se conviene: "Intereses de demora. A) En divisa.
Sin perjuicio de lo que se pacta en las demás estipulaciones de esta
escritura, si por cualquier causa la prestataria no hiciese frente al pago de
las cuotas en la forma y plazos estipulados, dichas cuotas devengarán
el tipo de interés vigente en aquel momento para esta operación más un
diferencial de sobregiro de 9,50 puntos, por todo el tiempo que transcurra
entre la fecha en que se han producido dichos impagos y el reembolso
de los mismos...". A la hora de constituir la garantía hipotecaria, se
conviene: "En garantía del reembolso del principal del préstamo, igual a diez
millones de pesetas, de sus intereses remuneratorios hasta un límite
máximo en perjuicio de terceros de tres millones doscientas cincuenta y ocho
mil pesetas, de sus intereses moratorios hasta un límite máximo en
perjuicio de terceros de un millón novecientas mil pesetas y de la cantidad
de un millón doscientas mil pesetas que se fija para costas y gastos
judiciales o, en su caso, extrajudiciales, don... y doña... constituyen primera
hipoteca...". En la cuarta de las estipulaciones reales se pacta la posibilidad
de que el acreedor acuda para el cobro de su crédito, intereses y gastos
al procedimiento extrajudicial que establecen los artículos 234 y siguientes
del Reglamento Hipotecario y en la quinta, que para el caso de ejercitar
la acción personal por vía ejecutiva que la cantidad líquida reclamable
será la que resulte de la certificación que expida el Banco en la que se
exprese que el saldo que se hace constar coincide con el que aparece
en la cuenta abierta al prestatario.
II
Presentada la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Las
Palmas, fue calificada con la siguiente nota: "Suspendida la inscripción
del título precedente por los siguientes motivos: 1. No constar facultades
de los apoderados del Banco para la concesión de préstamos. 2. No
constar tipo máximo de interés ordinario ni moratorio. 3. No resultar
determinable el interés garantizado con la hipoteca, ya que la concreción del
tipo de referencia depende de factores indefinidos como los importes y
períodos similares a que se refiere la cláusula tercera a.2.1 y los conceptos
indeterminados del párrafo segundo de la misma. 4. No ser determinable
por la misma razón el interés moratorio, ya que se obtiene sobre la base
del remuneratorio. 5. No resultar constituida la hipoteca como de
máximo, consustancial a la naturaleza del crédito que se trata de garantizar.
6. Por tratarse de hipoteca de máximo no cabe distinción entre partes
y terceros en la garantía de intereses. 7. Ser contraria al principio de
especialidad la determinación del principal del préstamo, ya que la cláusula
primera de las financieras señala que el contravalor se establecerá "en
base" al cambio que se oferte al Banco, sin concretar en qué mercado
o qué condiciones ha de reunir dicha oferta. 8. No procede la inscripción
de los siguientes particulares: Por su carácter personal la quinta de la
página 17, las personales, los dos últimos párrafos de la tercera, el último
de la cuarta y los dos últimos de la quinta de las reales; el pacto de
anatocismo conforme a la doctrina de la Dirección General de los Registros
y del Notariado; las comisiones por no estar garantizadas; los pactos de
vencimiento de las letras c, f, e i, por carecer de carácter real, no estar
garantizados ni determinados los gastos a que se refiere la letra f y por
tratarse de derecho necesario, respectivamente; el pacto sobre certificación
bancaria por no reunirse los requisitos del artículo 245 del Reglamento
Hipotecario; el procedimiento extrajudicial por no reunirse los requisitos
del artículo 235.1 del Reglamento Hipotecario. Contra este acuerdo puede
interponerse recurso gubernativo en los plazos y forma que regulan los
artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario ante el Excmo. Sr.
Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Las Palmas de
Gran Canaria, 19 de julio de 1997. El Registrador. Firma ilegible".
III
El Letrado, don Antonio Mesa Artiles, en representación de "Bankinter,
Sociedad Anónima", interpuso recurso gubernativo contra la anterior
calificación, y alegó: 1.o Que la nota de calificación carece de la motivación
y de la fundamentación necesaria para la interposición del presente recurso
gubernativo, por lo que debe ser considerada nula de pleno derecho,
conforme a los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 y siguientes del
Reglamento Hipotecario. 2.o Que en relación al apartado 1) de la calificación
registral, de la transcripción de facultades realizada por el Notario
autorizante de la escritura, se desprende que los apoderados tienen facultades
para "aceptar hipotecas... en afianzamiento de cualquier clase de
operaciones bancarias, con facultad de establecer las condiciones de los contratos
y formalizarlos en documento público". 3.o Que en cuanto al defecto
señalado bajo el número 2) de la calificación, conforme a la Resolución de
8 de marzo de 1996, cabe que los intereses ordinarios y los moratorios
se garanticen simplemente fijando una cantidad máxima (tal como se
estipula en la escritura calificada), con tal de que esto no sobrepase el resultado
de aplicar el tipo máximo establecido a un período de cinco años, sin
necesidad de que se especifique que esa suma corresponde a un plazo
y a un tipo determinado. 4.o Que en lo que concierte al defecto señalado
bajo el número 3) de la calificación, de una simple lectura de la estipulación
tercera, apartado 2.1 se desprende que por tipo de referencia se entiende
el tipo de interés que para depósitos en la divisa convertible que se haya
elegido, y por un importe y período de intereses similares, se oferten
al Banco en la fecha indicada en dicho apartado. El período de interés
se debe entender el que figure en el apartado a.1: "El préstamo devengará
interés a favor del Banco acreedor, sobre el principal pendiente de
reembolso, calculados por días naturales efectivamente transcurridos y tomando
como base un año de trescientos sesenta días, que se liquidarán por
períodos vencidos al tipo y en los períodos de interés que se indican. Por
lo que el período similar es el equivalente al período elegido por el deudor
dentro del plazo que se determina en el citado apartado a.1. Por tanto,
por importe similar se debe entender una cantidad equivalente al
contravalor de la divisa solicitada. El tipo de referencia no depende de factores
concretos y determinados, puesto que la determinación del tipo de
referencia se obtiene de una lectura completa de la estipulación que habla
de tipo de interés aplicable. 5.o Que en lo que atañe al punto 4) de la
calificación, hallado el tipo de interés remuneratorio, el interés moratorio
se calcula con una simple operación aritmética consistente en aumentar
al remuneratorio 9,5 puntos de acuerdo a lo pactado en la estipulación
sexta. 6.o Que en relación con el punto 5 se considera que el Sr.
Registrador confunde la operación financiera instrumentada en la escritura,
ya que la misma habla de crédito, cuando la operación ha sido de préstamo.
En cualquier caso en los préstamos garantizados con hipoteca, ésta es
siempre ordinaria y nunca de máximo. Que en caso contrario, la hipoteca
constituida en la escritura objeto del recurso, sería una hipoteca ordinaria
y no de máximo, por lo siguiente: por cuanto la hipoteca de máximo asegura
el crédito que exista al finalizar la respectiva situación de pendencia
creditual; por cuanto en ella solamente se alude a una obligación posible,
probable o potencial y que de existir puede ser de cuantía indeterminada
por cuanto el título constitutivo y el título ejecutivo se hallan distanciados
e independientes, apareciendo únicamente inscrito el título constitutivo,
debiendo formarse ulteriormente el título ejecutivo, en el que el acreedor
justifique que la deuda existente, que su importe es una cantidad
determinada, que se halla vencida y que está incluida en la protección
hipotecaria; por cuanto garantiza únicamente la existencia de un gravamen
sobre la finca y su máximo cierto, pero nada indica sobre la existencia
de una obligación afianzada por la misma hipoteca, ni sobre su cuantía.
Por el contrario, en la hipoteca ordinaria que es la constituida en la
escritura objeto del recurso, no hay diferencia entre título constitutivo y título
ejecutivo, pues ambos van aparejados, extendiendo la autenticidad o
publicidad inmobiliaria desde el derecho real a la obligación por el mismo
asegurada. De la referida escritura se desprende que la cuantía del
préstamo está determinada en la cantidad de diez millones de pesetas. 7.o Que
por lo que se refiere al punto 6) de la calificación del Registrador hay
que remitirse a lo expuesto anteriormente. 8.o Que en lo que concierne
al punto 7 de la calificación registral, hay que remitirse a lo pactado en
la estipulación décima de la escritura. 9.o Que en lo referente al punto 8)
de la nota de calificación, se acepta la no inscripción de las estipulaciones
de carácter personal. Que en lo que respecta al pacto sobre certificación
bancaria y al pacto sobre procedimiento extrajudicial, hay que remitirse
a lo expuesto sobre la no consideración de hipoteca de máximo.
IV
El Registrador en defensa de la nota, informó: Que de la simple lectura
de la nota de calificación, es obvio que la misma expresa la causa o motivo
de la suspensión (que es lo que exige el artículo 434 del Reglamento
Hipotecario). Que en cuanto a los defectos de indeterminación del interés,
cabe mantenerlos dada la indeterminación del tipo de referencia que les
pretende servir de base. Este es el tipo de interés para depósitos en la
divisa elegida para un importe y período de interés similares y es en
esta última palabra donde está la indeterminación. Pues similar no es
idéntica, y las diferencias por mínimas o semejantes que se pretendan,
pueden ser muy significativas en los mercados de divisas. Por otro lado,
no se especifica cuál de los agentes económicos que actúan en los mercados
de divisas será el que oferte el Banco. A mayor abundamiento, al tipo
se añaden gastos, comisiones e impuestos cuya naturaleza y cuantía no
están expresados ni determinados o determinables tal y como se formulan.
Que en cuanto a la naturaleza de la hipoteca, debe mantenerse el defecto
al no estar configurada la hipoteca como de máximo. Lo que parece fuera
de duda es la naturaleza de la hipoteca de máximo de la en garantía
de divisas, ya que el montante en pesetas no es fijo, sino que depende
del tipo de cambio, variable en función de las oscilaciones del mercado
de divisas. Prueba de ello es también que la hipoteca de divisas no lleva
en sí aparejado el título de ejecución que habrá que acreditar ante el
órgano encargado de la misma mediante el mecanismo previsto en la
escritura (certificación bancaria). Por ello se estima incorrecta la cláusula que
establece la hipoteca en garantía del principal del crédito igual a diez
millones de pesetas desfigurando la naturaleza de la misma ya que la
garantía debe establecerse hasta un máximo, pero no igual a diez millones
de pesetas fijas. Por esta razón, dada la naturaleza de la hipoteca, debe
mantenerse, como ya resolvió la Resolución de 16 de febrero de 1990,
la imposibilidad de establecer distintos intereses entre partes y frente
a terceros para esta clase de hipotecas. Que en cuanto a la indeterminación
del capital hay que remitirse a lo dicho para los intereses al tener el
defecto el mismo fundamentos. Que en lo referente a la exigencia de tipo
máximo, como dice la doctrina, el máximo no se va a determinar en
principio sólo por medio de una cantidad máxima alzada, pues ello en materia
de intereses no cumplirá el principio de especialidad, sino que lo correcto
es fijar un tipo máximo de responsabilidad por intereses, que es el que
aplicado al capital determina el montante a que ascienden los mismos
por unidad de tiempo (se trata, por ello, de una hipoteca de máximo muy
especial). El tipo, así fijado, especificará la responsabilidad hipotecaria
de la finca por intereses variables al igual que un tipo invariable; y se
habrá dado cumplimiento al principio de especialidad o determinación.
El exceso que sobre el tipo máximo, se hubiera podido producir por
aplicación de la cláusula de variabilildad no podrá ser reclamado
hipotecariamente, sin perjuicio de poderlo reclamar por otros medios. Que este
es el criterio recogido en al Resolución de 16 de febrero de 1990, y como
se ha dicho, por la doctrina. Que del testimonio de los poderes de la
escritura, se desprende que los apoderados no tienen facultades para
conceder préstamos, sino sólo para aceptar hipotecas... "en afianzamiento de
cualquier clase de operaciones bancarias, con facultad de establecer las
condiciones de los contratos y formalizarlos en documento público". Es
decir no tienen facultades para prestar. El préstamo es un acto de
disposición que exige poder expreso. Sin el préstamo no hay causa del contrato
de hipoteca en garantía del préstamo. Sin causa no hay contrato
(artículo 1261.3 del Código Civil).
V
El Notario autorizante de la escritura, alegó que no procede extender
el informe a que se refiere el artículo 115 del Reglamento Hipotecario,
ya que tanto en el recurso como en la nota recurrida, no se señalan defectos
de redacción o de autorización en el instrumento público autorizado.
VI
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, revocó
la nota del Registrador en lo referente a los defectos primero, segundo
sólo en lo referente a los intereses moratorios y el séptimo y la confirmó
en los restantes defectos fundándose: 1. en cuanto al primer defecto en
las Resoluciones de 15 de diciembre de 1953 y 26 de mayo de 1986. En
el presente caso el préstamo garantizado no se concede en el momento
del otorgamiento de la escritura calificada, sino que ya se ha concedido
(Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1993); 2. en lo
referente al defecto quinto en las Resoluciones de 21 de marzo de 1917,
15 de febrero de 1926, 16 de diciembre de 1996, 16 de julio y 9 de octubre
de 1997, 2 de octubre de 1981; 3. En cuanto al defecto tercero en las
Resoluciones de 7 de febrero de 1988, 16 de febrero y 26 de diciembre
de 1990, 14 de enero de 1991 y 17 de marzo de 1994 (confirmándose
la nota del Registrador sólo en lo que se refiere al tipo de interés pactado
para caso de préstamos en divisas). Que lo anterior sirve para estimar
insuficientemente los intereses de demora pactados, por venir referidos
los mismos a un tipo de interés ordinario no suficientemente determinado
(Resolución de 20 de mayo de 1987), por lo que también debe confirmarse
el defecto cuarto; con la limitación antes dicha; 4. En lo que concierte
al defecto sexto, en las Resoluciones de 16 de febrero de 1990, 11 de
marzo, 16 de julio y 26 de diciembre de 1996 y 9 de octubre de 1997;
5. En lo referente al defecto número siete, en que de las estipulaciones
de la escritura se deducen las condiciones y mercado financiero de los
correspondientes cambios, pagos y reembolso de divisas; 6. En lo que
respecta a la no inscripción del pacto relativo a la certificación bancaria
pactada, en la Resolución de 16 de febrero de 1990 y en lo referente
a los pactos sobre el procedimiento judicial sumario en que no podrá
tener reflejo registral en tanto no resulten cumplidos en la escritura los
requisitos exigidos por el artículo 245 del Reglamento Hipotecario y las
Resoluciones de 16 de febrero de 1990 y 9 de octubre de 1997. 7. En
lo que concierne al procedimiento ejecutivo extrajudicial en que dicho
procedimiento no es aplicable a las hipotecas de máximo, en las que el
saldo final se acredita por medios extrarregistrales.
VII
El Letrado recurrente apeló el auto presidencial en cuanto a los defectos
confirmados en el mismo, manteniéndose en las alegaciones contenidas
en el escrito de interposición del recurso gubernativo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1.170, 1.256, 1.449 del Código Civil; 1.435, 1.464
y 1.466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 12, 114 y 153 de la Ley
Hipotecaria; 219.1, 220, 235 y 245 del Reglamento Hipotecario y las Resoluciones
de 2 de octubre de 1981, 7 de septiembre de 1988, 8 de marzo y 12 de
julio de 1996, 9 de octubre de 1997, 3 de diciembre de 1998 y 28 de
septiembre de 2000.
1. Apelado tan solo por el recurrente el auto que confirmó los defectos
3.o a 6.o y parcialmente el 2.o y 8.o de la nota de calificación, a ellos
ha de circunscribirse la presente resolución, no sin dejar de señalar que
no se aprecia en dicha nota la falta de motivación y necesaria
fundamentación que invoca el recurrente, toda vez que cumple las exigencias
de expresar de forma sucinta y clara cuales son los obstáculos apreciados
que impiden la inscripción pretendida y que al señalar su alcance, como
suspensivos de la inscripción, indica de forma indirecta el carácter
subsanable de los mismos.
2. Los defectos tercero y cuarto, referidos a no resultar determinables
los intereses tanto ordinarios como de demora garantizados con la hipoteca,
pueden examinarse conjuntamente dada la relación existente entre ellos
pues el tipo que se fija para los segundos es el resultado de adicionar
un diferencial de nueve puntos y medio al aplicable a los primeros.
A diferencia de lo previsto para el caso de que la deuda resultante
del préstamo esté fijada en pesetas en que el tipo de interés a aplicar
es el resultado de adicionar un determinado diferencial a la media
aritmética de los tipos de interés del Mercando Interbancario de Madrid para
operaciones de depósito interbancario a tres meses, en el caso de estar
fijada aquella en una divisa se acude a la fórmula transcrita en el primero
de los "hechos". Resulta de ella, por un lado, que el tipo de referencia
viene determinado por el que para depósitos en la correspondiente divisa,
y por importe y período de interés similares, se oferten al Banco dos
días hábiles antes de la fecha en que deba comenzar a regir el nuevo
tipo de interés, y por otro, que a ese tipo de interés se añadirán cuantos
gastos, comisiones e impuestos se originen y deban ser pagados por el
Banco para la obtención de dichos depósitos. En este punto no cabe sino
ratificar íntegramente los fundamentos del auto apelado cuando, tras
señalar que estamos en presencia de un interés variable, que puede fluctuar
durante los correspondientes periodos en función de unos módulos
-interés de referencia y diferencial- pactados, que son susceptibles de garantía
hipotecaria según doctrina de esta Dirección y la admisión expresa que
hace el artículo 131.3.4 de la Ley Hipotecaria, siempre que puedan ser
determinados en su día por un factor objetivo y se señale límite máximo
de responsabilidad, añade que por tipo objetivo ha de entenderse aquel
que refleje la evolución real del pasivo en el mercando financiero y como
tal indiscutible e independiente de la voluntad de las partes de acuerdo
con los principios de equidad y justa equivalencia de las prestaciones
(artículos 1.256 y 1.449 del Código Civil y Resolución de 7 de septiembre
de 1988), sin que pueda afirmarse que el tipo de referencia previsto en
este caso para los intereses garantizados en el caso de estar fijado el
préstamo en divisas convertibles cumpla los requisitos señalados, pues,
aparte de su indefinición, ya que no especifica el mercando financiero
a considerar, el mismo se concreta en términos imprecisos ("importe y
periodo de interés similares") que resultan especialmente agravados por
la adición a dicho tipo de unos gastos, comisiones e impuestos cuya
naturaleza y cuantía no están expresados ni determinados ni resultan
determinables tal y como se formulan y no puede decirse que estén basados
en criterios objetivos pues los mismos no son indiscutibles ni
independientes de la voluntad de las partes dada la ambigüedad de los términos
de su fijación.
3. El quinto de los defectos que motivan el rechazo a la inscripción
es no constituirse la hipoteca como de máximo, al entender que es una
exigencia consustancial a la naturaleza del crédito a garantizar. Tal como
se articula el que se denomina préstamo "multidivisa" su importe es el
contravalor en cualquiera de las divisas convertibles de diez millones de
pesetas, de suerte que en este concreto caso el prestatario recibe ocho
millones ciento ochenta y un mil ciento cincuenta yenes japoneses. Se
atribuye al prestatario la facultad de sustituir al vencimiento de cada
período de amortización -que es mensual- una divisa por otra, valorándose
a tal fin la anterior al cambio vendedor y la nueva al comprador, y el
mismo criterio, cambio vendedor por tanto, se aplicará en el caso de cambio
a pesetas. La amortización habrá de hacerse -cláusula octava- en la divisa
en que esté cifrado en cada momento el préstamo y en función de la
misma se aplicará uno u otro tipo de interés. De todo ello se deduce
que el préstamo tanto puede estar cifrado en pesetas como en cualquier
divisa convertible en España a voluntad del prestatario y que la
amortización del mismo, así como la devolución de lo debido caso de vencimiento
anticipado habrá e hacerse en la divisa en que en el momento de producirse
aquellas esté cifrado.
Ha de distinguirse, por tanto, según señaló la Resolución de 2 de octubre
de 1981, entre la obligación que se asegura -el préstamo- y la garantía
establecida -la hipoteca-, pues si bien en la primera caben perfectamente
los pactos establecidos y surten sus efectos entre las partes conforme
a lo establecido en el artículo 1.170 del Código Civil, en cuanto a la segunda,
por exigencias del principio de especialidad, la debida claridad y precisión
de los asientos registrales, así como la seguridad del tercero para el que
es fundamental conocer a través de los asientos del Registro el total importe
de que responde la finca hipotecada, éste ha de fijarse en moneda nacional.
Se trata, en definitiva, de determinar la suma que en caso de ejecución
de la garantía habrá de aplicarse al pago de la obligación y dado que
en el caso de que éste haya de hacerse en moneda extranjera dependerá
del tipo de cambio que entonces rija para la correspondiente divisa,
necesariamente ha de ser una cantidad máxima conforme exige el
artículo 219.1 del Reglamento Hipotecario.
En este caso, pese a que a la hora de constituir la hipoteca se dice
que lo es en garantía del reembolso del principal del préstamo, igual a
diez millones de pesetas, en el apartado último de la Estipulación Octava
se establece literalmente que "el límite de responsabilidad hipotecaria por
el concepto de principal será el del importe inicial del préstamo en su
equivalencia en pesetas", fórmula con la que claramente se está
estableciendo un máximo de responsabilidad de la finca hipotecada por tal
concepto cualquiera que sea el contravalor de la suma realmente debida por
razón de la divisa en que esté cifrado el préstamo.
4. En sexto de los defectos de la nota se centra en la distinción que
se hace entre partes y terceros a la hora de garantizar los intereses habida
cuenta que la hipoteca en cuanto a ellos es de máximo. Es doctrina reiterada
de esta Dirección General (vid. Resoluciones de 12 de julio de 1996, 9
de octubre de 1997 o 3 de diciembre de 1998), que "la garantía hipotecaria
de los intereses remuneratorios cuando son variables, pertenece al grupo
de la hipoteca de seguridad, lo que exige la fijación de un tipo máximo
a la cobertura hipotecaria de dicho interés, tope que, en cuanto
especificación delimitadora del contenido del derecho real, opera a todos los
efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones entre el
acreedor hipotecario y el deudor hipotecante como en las que se producen
entre aquél y el tercer poseedor o los titulares de derechos reales o cargas
posteriores sobre la finca gravada, adquiridos a título oneroso o gratuito.
Esta exigencia no puede, pues, entenderse satisfecha con la fijación de
un máximo de responsabilidad que claramente se concreta a las relaciones
con terceros, dejando indeterminada la extensión de la cobertura
hipotecaria a los intereses remuneratorios entre acreedor y deudor hipotecante
o quien se subrogue en la doble posición jurídica de deudor y propietario
del bien gravado", por lo que ha de confirmarse el defecto.
5. Esa misma doctrina sirve para confirmar la parte que el auto objeto
de apelación mantiene del segundo defecto de la nota recurrida, que es
la falta de fijación de un tipo máximo para los intereses ordinarios que
devengará el préstamo garantizado con la hipoteca.
El propio argumento del recurrente, la Resolución de 8 de marzo de
1996, reiteración de la de 23 de febrero del mismo año posteriormente
confirmada en otras como la de 9 de octubre de 1997- lo confirma. Se
decía en ellas que "conforme al artículo 114 de la Ley Hipotecaria, la
delimitación de la responsabilidad hipotecaria por intereses en perjuicio
de tercero tiene un límite máximo de cinco anualidades. Ahora bien, dentro
de ese máximo la Ley posibilita la libertad de pacto, la cual puede
ejercitarse, bien fijando un número de años distinto, dentro del máximo de
cinco, que en conjunción con el tipo de interés previamente establecido,
determinará ese máximo de responsabilidad por intereses, ajustado a las
exigencias del principio de especialidad (cfr. artículo 12 de la Ley
Hipotecaria), bien fijando, simplemente, una cantidad máxima (que no habrá
de exceder del resultado de aplicar el tipo máximo de interés establecido
a un periodo de cinco años (cfr. artículo 220 del Reglamento Hipotecario)
pero no se precisa que en este segundo caso dicha cantidad corresponda
necesariamente a los intereses de tres anualidades, ni que se especifique
el plazo que dicha cantidad, en conjunción con el tipo de interés pactado,
implica". En consecuencia, si es admisible el que la responsabilidad por
intereses se fije hasta una cantidad máxima, desde el momento en que
ésta no puede exceder del resultado de aplicar a un periodo de cinco
años el tipo de interés máximo establecido, la determinación de cual haya
de ser ese tipo es de todo punto necesaria.
6. De los varios defectos englobados dentro del ordinal octavo de
la nota recurrida, habiendo aceptado el recurrente la no inscripción de
los pactos que el Registrador califica como de carácter personal, subsisten
dos cuestiones que se han de examinar.
La primera es el rechazo de la posibilidad prevista de que el importe
de la deuda reclamada, cuando se acuda al juicio ejecutivo, sea acreditado
conforme al sistema previsto en el artículo 1435.3 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil por no ajustarse a lo previsto en el artículo 245 del
Reglamento Hipotecario, defecto que a falta de mayores justificaciones por parte
del Registrador en su informe ha de entenderse referido a no incluirse
en la previsión contractual aquellas que en orden a la notificación del
extracto de la cuenta al deudor y posibilidad de oposición por éste de
error o falsedad contiene el artículo 153 de la Ley Hipotecaria. Nada ha
de objetarse a la validez e inscribibilidad de tal pacto teniendo en cuenta,
como advertía la reciente Resolución de 28 de septiembre pasado, que:
a) que aun cuando esas exigencias no se contengan en el pacto que
atribuye a la certificación del acreedor acreditativa de la cantidad líquida
reclamable serían de necesaria observancia dado el carácter de ius cogens
de tales trámites procesales; b) que la estipulación en cuestión concreta
la aplicación de aquél procedimiento de fijar la cantidad reclamable al
procedimiento ejecutivo ordinario; c) que en la tramitación de dicho juicio
se prevé expresamente la posibilidad de que el demandado oponga las
excepciones de falsedad y pluspetición (cfr. artículos 1.464 y 1.466 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil), y d) que las exigencias adicionales del
artículo 153 de la Ley Hipotecaria aparecen establecidas, y así ha de
deducirse de la literalidad de su párrafo segundo, para el caso de ejecución
por el procedimiento judicial sumario, donde las peculiaridades de su
tramitación no contemplan la alegación de excepciones y en el que no
caben otras causas de suspensión que las del artículo 132 de la misma
Ley.
La segunda de las cuestiones que surgen del mismo punto de la nota
recurrida versa en torno a la admisibilidad del procedimiento extrajudicial
de ejecución para el tipo de hipoteca constituido. Es cierto que entre los
requisitos exigidos para poder proceder a la ejecución de una hipoteca
por aquel procedimiento el artículo 235 del Reglamento Hipotecario incluye
el que se trate de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente
determinada pues en otro caso el título en cuya virtud se ejecute no determina
el importe de la deuda a reclamar, lo que en principio excluye de su
ámbito de aplicación las hipotecas de máximo que garanticen obligaciones
cuya cuantía exija esa determinación que complemente el título de
constitución de la hipoteca, pero como ya puntualizaran las Resoluciones de
6 de octubre de 1994 y la citada de 9 de octubre de 1997 nada impide
al acreedor que en su día pueda obtener un título suficiente que concrete
la deuda y le permita acudir a la ejecución por ese procedimiento.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso,
revocando el auto apelado en cuanto confirmó los dos defectos quinto
y octavo de la nota de calificación recurridos, desestimando aquél y
confirmando el mismo auto en cuanto al resto de los extremos sobre los
que se pronunció.
Madrid, 9 de febrero de 2001.-La Directora general, Ana López-Monís
Gallego.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
Fuente: Boletin Oficial del Estado (BOE) Nº 75 del Miércoles 28 de Marzo de 2001. Otras disposiciones, Ministerio De Justicia.