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En el recurso gubernativo interpuesto por don Antonio Fernández del
Rey y don Francisco Soler del Moral, en nombre y representación de la
sociedad Club Tenis Calella S.A., frente a la negativa del registrador
mercantil V de los de Barcelona, don Manuel Ballesteros Alonso, a inscribir
determinados acuerdos sociales.
Hechos
I
Por escritura que autorizara el notario de Calella don Amador Esteban
Peydro de Moya el 9 de julio de 1997, se elevaron a públicos determinados
acuerdos de la junta general de Club Tenis Calella S.A. celebrada el 21
de septiembre del año anterior.
II
Presentada copia de la anterior escritura en el Registro Mercantil de
Barcelona fue calificada con la siguiente nota: "Presentado el documento
que antecede, según el asiento 2481 del Diario 779, y calificado junto
con la escritura de desembolso de capital social otorgada el día 5 de mayo
de 2000, ante el Notario Don Amador-Esteban Peydro de Maya, número 439
del protocolo. Se deniega la inscripción por observarse los siguientes
defectos: 1.o No se ha constituido el depósito de las cuentas anuales de la
sociedad correspondientes a los ejercicios 1995, 1996, 1997 y 1998
(arts. 221.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 378 del Reglamento del
Registro Mercantil). 2.o Según el Registro, el capital social se halla
pendiente de desembolso en la suma 14.700.000 pts. Sin embargo, tras la
amortización de 144 acciones en mora, y el desembolso de dividendos
pasivos que se acredita de 776.220 pts (escritura n.o 439/2000) quedan
por desembolsar 11.763.780 pts. 3.o El balance que sirve de base a la
reducción de capital por pérdidas que consta protocolizado es de fecha
anterior a los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo y no consta
aprobado por la Junta General, infringiendo el art. 168 de la Ley de
Sociedades Anónimas. Barcelona, a 31 de julio de 2000. El Registrador. Firma
Ilegible."
III
D. Antonio Fernández Rey y D. Francisco Soler del Moral, como
Presidente y Secretario del Consejo de Administración de "Club Tenis Calella,
S.A.", interpusieron recurso gubernativo contra la anterior calificación,
y alegaron: 1.o Que en su día con la escritura de cese y nombramiento
de cargos y reducción de capital social otorgada en fecha 9 de julio de 1997,
se presentó el Depósito de Cuentas de los ejercicios 1995 y 1996. Que
ahora juntamente con ambas escrituras se adjunta el Depósito de cuentas
correspondiente a los ejercicios 1995 y 1996 y, además, los
correspondientes a los ejercicios 1997, 1998 y 1999, y en el dispositivo tercero de
la escritura de ratificación, se solicita expresamente la inscripción parcial
de las escrituras, por lo que, aún en el caso de que se mantuvieran el
resto de los defectos, debería inscribirse como mínimo los que no estuvieron
afectados por los defectos segundo y tercero, al haberse complementado
el Depósito de Cuentas en el Registro Mercantil de todos los años que
aún no han sido previamente efectuados por no haberse inscrito
previamente la mencionada escritura. 2.o Que en lo referente al tercer defecto
de la nota de calificación, se ha hecho una interpretación extensiva del
artículo 168 de la Ley de Sociedades Anónimas, exigiendo que el Balance
sea de fecha anterior a los seis meses, requisito que no existe en el referido
artículo 168, el cual lo único que exige es que dicho Balance esté aprobado
por la Junta General. El Balance que presenta esta parte con la escritura
de 9 de julio de 1997, se refiere al Balance cerrado al 31 de diciembre
de 1995, que fue acreditado por el Auditor-Censor Jurado de Cuentas
y que fue aprobado por la Junta General de Accionistas en la misma reunión
de 21 de septiembre de 1996, según consta en el Depósito de Cuentas
Anuales correspondiente al año 1995 y que se presenta justamente con
este recurso para su inscripción. Que la única cuestión que queda es la
que es de fecha anterior a los seis meses inmediatamente anteriores al
acuerdo. Que examinadas las Resoluciones de la Dirección General de
los Registros y del Notariado, ninguna de ellas examina el tema
controvertido. Que hay que tener en cuenta la manifestación efectuada
anteriormente y es que el artículo 168 no exige que el Balance que sirve a
la reducción de capital sea de fecha anterior a los seis meses inmediatos
al acuerdo, y la interpretación extensiva efectuada por el Registrador es
contraria a la normativa vigente por lo que se estima que en este punto
también debe inscribirse el título. 3.o Que en lo referente al segundo
defecto de la nota de calificación, se señala que la Compañía Mercantil
"Club Tenis Calella, S. A." se constituyó en el año 1977 con un capital
de 600.000 pesetas, totalmente inscrito y desembolsado, habiéndose
ampliado posteriormente en 29.400.000 ptas. del que no constaba su desembolso
en el Registro Mercantil. El 31 de diciembre de 1989, el capital pendiente
de desembolso era de 4.047.220 pesetas, aunque no se hubiera hecho
constar en el Registro Mercantil los desembolsos efectuados hasta dicha fecha.
Que el artículo 40 de la Ley de Sociedades Anónimas indica que debe
verificarse el desembolso de las acciones. Que en el caso de que dicho
desembolso se haya efectuado antes de la entrada en vigor de la vigente
Ley de Sociedades Anónimas. Para este caso hay que tener en cuenta
que la verificación de desembolso encuentra su razón de ser en una garantía
de los accionistas y de los terceros que contratan con la sociedad, de
que realmente el dinero que se dice forma el capital social de la sociedad
se encuentra realmente en poder de la misma, pero de ello no se debe
deducir que, para el caso que no se verifique, existe una nulidad total
de dicho acuerdo, ya que las causas de nulidad se encuentran taxativamente
marcadas en el artículo 34 de la Ley de Sociedades Anónimas.
IV
El Registrador Mercantil de Barcelona n.o V informó: 1.o Que por
lo que se refiere al primer defecto de la nota de calificación, no ha sido
objeto de recurso, habida cuenta que el escrito del recurso se limita a
señalar que las cuentas anuales indicadas se han presentado para su
depósito, como así ha sido, simultáneamente a la presentación del propio escrito
del recurso y a la nueva presentación de las escrituras calificadas; 2.o Que
respecto al tercero de los defectos de la nota y en cuanto al primero
de los aspectos del defecto, que se refiere a la antigüedad del balance,
hay que señalar que en la reducción del capital por pérdidas queda excluido
el derecho de oposición de los acreedores, conforme al artículo 167 de
la Ley de Sociedades Anónimas y es en atención a dicha circunstancia,
y para proteger adecuadamente el derecho de dichos terceros, que tienen
en el capital social una cifra de garantía para lo que el artículo 168 de
la Ley de Sociedades Anónimas establece una serie de prevenciones
destinadas, entre otras cosas, a asegurar que la existencia de dichas pérdidas
esté suficientemente contrastada. Es ese el sentido de exigirse la constancia
de las pérdidas en un balance aprobado por la Junta que esté debidamente
auditado. En el mismo sentido lo que establece el artículo 171.2 del
Reglamento del Registro Mercantil. Que, ciertamente, el artículo 168 no exige
ninguna antigüedad determinada del balance que sirva de base a la
reducción del capital, pero habida cuenta de la finalidad del precepto, es evidente
que no puede servir, a estos efectos, cualquier balance de cualquier fecha
y que hay que buscar una norma aplicable por analogía al supuesto. Dicha
norma se encuentra en los artículo 157.2 de la Ley de Sociedades Anónimas
y 82,2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Estas normas
procede aplicarlas al supuesto de hecho del recurso, habida cuenta de
que se dan los requisitos del artículo 4-1 del Código Civil. 3.o Que por
lo que se refiere al segundo de los defectos de la nota según el Registro,
el capital social está pendiente de desembolso en la suma de 14.700.000
pesetas, según la última redacción del artículo 7.o de los estatutos sociales.
En la escritura de 9 de julio de 1997, se procede en primer lugar a reducir
el capital por pérdidas en la cantidad de 7.276.000 pesetas, con reducción
del valor nominal de las acciones, que pasan a ser de 21.500 pesetas y,
en segundo lugar, a amortizar, por falta de pago de dividendos pasivos, 144
acciones, por un importe nominal total de 4.320.000 pesetas, es decir,
a razón de 30.000 por acción. Que resulta que en las escrituras calificadas
sólo se formaliza y se acredita debidamente el desembolso de 776.000
pesetas. Por tanto, los números no cuadran. Que hay que señalar lo que
establece el artículo 135 del Reglamento del Registro Mercantil.
V
El recurrente se alzó contra la anterior decisión, manteniéndose en
sus alegaciones.
Fundamentos de derecho
Vistos los artículos 157.2, 167.1, 168.2 y 221.1 de la Ley de Sociedades
Anónimas; 20 del Código de comercio y 378 del Reglamento del Registro
Mercantil.
1. En realidad el primero de los defectos de la nota, que el registrador
en su decisión entiende que no ha sido recurrido pero que el interesado
en alzada reitera que es objeto de su reclamación, carece un tanto de
sentido. Si el defecto apreciado es la falta de depósito de las cuentas
de la sociedad correspondientes a determinados ejercicios la única cuestión
habría de ser si tal depósito existe o no, incluso si esa falta implica obstáculo
para la inscripción pretendida a la vista del régimen que consagra el
artículo 221.1 de la Ley de Sociedades Anónimas. Pero si frente a la
invocación del defecto se opone como único argumento el hecho de la
presentación de las cuentas, hecho que el registrador acepta, y no el depósito
efectivo de las mismas, aquél habrá de mantenerse sea cual sea la causa
que haya determinado que tal presentación no haya culminado en el
objetivo que pretendía pues la negativa a depositar las cuentas tiene su propio
cauce de reclamación, que no es éste, con la posibilidad de eliminar o
retardar el cierre registral (cfr. artículo 378 del Reglamento del Registro
Mercantil).
2. El segundo de los defectos tal como se expresa en la nota de
calificación no resulta fácil de comprender. Son los argumentos del recurrente
y las razones del registrador las que nos ponen de manifiesto que la cuestión
no es otra que una divergencia entre el contenido del Registro y el resultado
de la ejecución del acuerdo de reducción del capital social que se pretende
inscribir en lo que al desembolso de tal capital se refiere y que dimana,
según parece, de que no ha trascendido a los libros registrales el desembolso
o desembolsos realizados en su momento de dividendos pasivos pendientes
e imposibles de acreditar a estas alturas por el procedimiento ordinario
de la certificación bancaria.
Aun cuando no hay norma que lo establezca de forma expresa -a lo
sumo cabría encontrarle cobijo en el apartado 2.o del artículo 11 del
Reglamento del Registro Mercantil-, en materia de modificaciones del capital
social, tanto se trate de aumentos o reducciones como de desembolsos
de dividendos pasivos, ha de regir por pura lógica, y con base a la
presunción de exactitud del contenido registral que proclama el artículo 20
del Código de comercio, el principio de tracto sucesivo de suerte que los
asientos vayan reflejando ordenadamente las sucesivas modificaciones que
el mismo experimente sin saltos que impidan calificar la validez del acto
que se pretende inscribir o desvirtuar el propio significado de la publicidad
tabular. En consecuencia, no es posible la inscripción de un acuerdo de
reducción del capital social que parta de una situación del mismo que
no se corresponda con la que el Registro publica o que lleve a un resultado
que no sea la consecuencia de aplicar a la situación registral preexistente
la variación que en ella provoque la ejecución del acuerdo que se pretende
inscribir.
Todo ello al margen de si es posible y cómo inscribir un desembolso
de dividendos pasivos llevado a cabo en su día y que en la actualidad
no quepa acreditar por el procedimiento ordinario de la certificación
bancaria una vez que ha transcurrido el plazo durante el cual la entidad
en que se ingresaron está obligada a conservar, al igual que la propia
sociedad, los justificantes de los ingresos correspondientes.
3. Ha de resolverse, por último, si el balance que sirve de base al
acuerdo de reducción del capital social para compensar pérdidas es hábil
a tal fin habida cuenta de la antelación con que aparece cerrado -el 31
de diciembre de 1995- con respecto a la fecha en que se adopta el acuerdo
-el 21 de septiembre de 1996 y la falta de constancia de su aprobación.
A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de aumento del capital
social con cargo a reservas en que el legislador (cfr. artículo 157.2 de
la Ley de Sociedades Anónimas) establece un límite temporal a la aptitud
del balance que sirva de base a la adopción del acuerdo, en el caso de
reducción del mismo capital para compensar pérdidas no existe tal
limitación, del mismo modo que tampoco se establece un plazo dentro del
cual se ha de proceder a solventar el desfase patrimonial que ponga de
manifiesto un balance, sea de forma voluntaria, lo sea para cumplir la
obligación legal que impone el artículo 163.1 de la Ley o permitir la
supervivencia de la sociedad eliminado la causa de disolución de su
artículo 260.1.4.a
Esta, en su artículo 168.2 tan sólo exige que el balance que sirva de
base al acuerdo esté aprobado por la junta general -la misma que acuerde
la reducción u otra anterior- previa verificación contable. Ahora bien,
si una de las consecuencias de la reducción por pérdidas es la imposibilidad
de que los acreedores puedan ejercitar su derecho a oponerse a la misma
(cfr. artículo 167.1.o de la Ley), lo que parece lógico es que esa situación
que justifica la reducción y suprime una garantía de los acreedores subsista
al tiempo de adoptarse el acuerdo de suerte que no se ejercite la facultad
o se cumpla la obligación de reducir el capital en perjuicio del derecho
de éstos a que se mantenga la cifra del mismo con su significado de suma
de retención de activos patrimonial o se les satisfagan o aseguren
previamente sus créditos. Y la causa de la reducción ha de estimarse que
subsiste hasta que se elabore y apruebe, o debiera haberse elaborado y
aprobado, el siguiente balance, al margen ya de la responsabilidad en
que puedan incurrir los administradores tanto por su demora en proponer
la reducción como por proponerla una vez que la marcha de la sociedad
y sus balances periódicos intermedios ofrezcan evidencias de que ha
desaparecido la razón que la justificaba.
En el caso planteado en que el balance está referido al 31 de diciembre
de 1995 y se acuerda la reducción del capital el 21 de septiembre siguiente,
no puede mantenerse que ésta sea extemporánea. Por el contrario, se
ha de mantener el defecto recurrido en cuanto a la falta de constancia
de la previa aprobación de dicho balance, requisito legal inexcusable para
la válida adopción del acuerdo (art. 168.2 de la Ley) y dato de obligado
reflejo, en cuanto a su existencia y fecha, en el asiento a practicar (art. 171.2
del Reglamento del Registro Mercantil) y que ha de resultar de los
documentos en cuya virtud se solicite la inscripción.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso,
revocando la decisión apelada en cuanto mantuvo el primero de los puntos
del tercer defecto de la nota de calificación y desestimarlo en cuanto al
resto.
Madrid, 25 de febrero de 2004.-La Directora General, Ana López-Monís
Gallego.
Sr. Registrador Mercantil n.o V de Barcelona.
Fuente: Boletin Oficial del Estado (BOE) Nº 98 del Jueves 22 de Abril de 2004. Otras disposiciones, Ministerio De Justicia.