Quiero saber acerca de...

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Mieres, don

Armando Mazaira Pereira y don Alfonso-Javier Fernández Villacorta, en

nombre de Erosmer Ibérica, S.A., contra la negativa de la Registradora

de la Propiedad de Mieres, doña Ana María Fernández Álvarez, a inscribir

una escritura de elevación a público de un convenio urbanístico.

Hechos

I

El 14 de julio de 2003, mediante escritura autorizada por el Notario

de Mieres, don Armando Mazaira Pereira, el Ilmo. Ayuntamiento de Mieres

y la sociedad Erosmer Ibérica, S.A., elevan a público el convenio urbanístico

para el establecimiento de un centro comercial y de ocio en la Vega de

Santillana (Mieres) y en ejecución de dicho convenio en Ayuntamiento

transmite en permuta a Erosmer Ibérica, S.A., dos fincas que se describen

en la escritura, comprometiéndose dicha sociedad a realizar en

contraprestación, la ejecución de una obra de 180 plazas de garaje en el subsuelo

de determinada plaza de Mieres, así como la urbanización de dicha plaza,

de conformidad con el anteproyecto que se incorpora a la escritura,

valorándose ambas prestaciones en la misma cantidad.

En la parte expositiva de la escritura se hace constar que el 21 de

mayo de 2003, el pleno del Ayuntamiento aprobó definitivamente la

modificación del Plan General de Ordenación Urbana, aprobado

provisionalmente el 18 de febrero de 2003, publicándose el acuerdo definitivo en

el Boletín del Principado de Asturias el 11 de junio de 2003. Se señala

que las fincas descritas, siendo inicialmente de dominio público, por estar

destinadas a equipamiento ferial, deben entenderse desafectados, en virtud

de la modificación del planeamiento, conforme a lo establecido en el

artículo 8 del Reglamento de Bienes de las entidades locales.

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad

de Mieres, fue calificada con la siguiente nota: "Se deniega la inscripción

del precedente documento por los siguientes motivos: 1.o.- Incumplimiento

del requisito de enajenación mediante subasta pública que exige el artículo

112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio

de 1986 y el artículo 80 del Real Decreto Legislativo de 18 de abril de

1986 por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales

vigentes en materia de Régimen Local. Se entiende que no puede aplicarse

la excepción de la permuta prevista en los citados cuerpos legales pues

no estamos ante una verdadera permuta (artículo 1538 del Código Civil),

sino ante la transmisión de dos bienes inmuebles cuya contraprestación

consiste en la realización de obras en otro inmueble que ya es propiedad

del transmitente. Tales obras se incorporan a un bien inmueble pero en

sí mismas no constituyen los "otros bienes de carácter inmobiliario" que

señala el artículo 112 del Reglamente de Bienes citado, por lo que la entidad

que adquiere las fincas del Ayuntamiento no tiene obligación de dar cosa

inmueble, sino que la contraprestación consiste en la realización de una

obra, contrato que, a su vez, estaría sujeto a los requisitos de pública

licitación de los artículos 74 y 120 y siguientes de la Ley de contratos

de las Administraciones Públicas de 16 de junio de 2000. 2.o.- Respecto

de la modificación del Plan de Ordenación, no se acredita que haya tenido

lugar el trámite de información pública de su aprobación inicial durante

dos meses mediante publicación en el Boletín Oficial del Principado de

Asturias y al menos en un periódico de los de mayor difusión de la

Comunidad Autónoma, pues la fotocopia del edicto que se incorpora a la escritura

se refiere al acuerdo de aprobación definitiva y no al de aprobación Inicial.

Tampoco resulta del documento que se haya solicitado el informe de la

Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio (artículos 72 y 73

y 82 de la Ley del Principado de Asturias de 19 de abril de 2002). 3.o.En

cuanto a la calificación jurídica de las fincas propiedad del Ayuntamiento,

el título parte de la base de que se trata de fincas de dominio público,

carácter que no coincide con el inscrito en el Registro, por lo que debe

aclararse dicho extremo. 4.o.- Aclarar el valor de los bienes a permutar;

Según informe del interventor del Ayuntamiento de 1.415.771,76 euros.

No coincide con el señalado en la escritura en la estipulación 2.a como

valor de las contraprestaciones. El defecto señalado con el número 1 es

insubsanable, por lo que se deniega la inscripción, no pudiendo tomarse

anotación preventiva que, por lo demás, no se ha solicitado. Contra esta

nota de calificación se puede recurrir ante la Dirección General de los

Registros y del Notariado en el plazo de un mes, según disponen los

artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, o bien instar la aplicación

del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de la misma

Ley. Mieres, 21 de agosto de 2003. El Registrador". Firma ilegible.

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo

contra el primer defecto de la citada calificación, y alegó: 1.- Que dicho

defecto se califica como insubsanable, fundamentándose en no considerar

aplicables en el presente caso los preceptos contenidos en los artículos

80 del Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia de

Régimen Local y 112 del Reglamento de Bienes de Entidades Locales,

los cuales excluyen la pública licitación en los casos de permuta de bienes

de carácter inmobiliario, pues no se dan los supuestos de tal excepción

por consistir una de las prestaciones en el ejecución de una obra y no

ser bien de carácter inmobiliario. Que de la lectura del artículo 112 del

Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, se deduce que la exclusión

del procedimiento de licitación pública queda sujeta a cuatro presupuestos

a saber: a) Existencia de una permuta. Resulta obvio que la naturaleza

misma de este contrato excluye la posibilidad de someter su adjudicación

a licitación pública; b) Desbalance entre las prestaciones inferior al

cuarenta por ciento del valor del bien más valioso; c) Justificación suficiente

a acreditación de la necesidad de la permuta. Que dado que en la permuta

no hay precio que optimizar, al menos se garantiza la ausencia de un

desbalance desproporcionado; y dado que la permuta, por su propia

naturaleza excluye la libre concurrencia, al menos se exige su adecuada

justificación, ya que al socaire de la discrecionalidad de la Administración

Pública en la elección del permutante, no debe cobijarse arbitrariedad

alguna (artículo 9.3 de la Constitución Española). Que ambos requisitos

se dan plenamente en el contrato calificado; d) El carácter inmobiliario

de los bienes permutados. Que conforme a lo anterior, la prestación

consistente en la constitución de 180 garajes subterráneos es una inversión

que contribuye a mantener el valor del patrimonio inmobiliario municipal.

Que sobre la base de las anteriores consideraciones, queda argumentada

la legalidad del procedimiento administrativo elegido. 2.- Que se está en

desacuerdo con la argumentación de la Registradora, pues se considera

la permuta como un contrato do ut des, que a diferencia del contrato

estudiado parece ser un contrato do ut facias, lo cual impide la calificación

de la ejecución de obra como bien inmueble, dada la concepción vigente

en el Código Civil del término "bien". Que debe considerarse que la ejecución

de obra, obliga al arrendador o contratista a un resultado, siendo la

obligación esencial que determina el cumplimiento o incumplimiento del

contrato la de "dar" lo previamente hecho, teniendo, por tanto, la obligación

de "hacer" una importancia accesoria a la de "dar". Que la obligación

principal del permutante-contratista, es la del resultado consistente en la

entrega de una construcción subterránea destinada a garaje situado en suelo

del Ayuntamiento. Si bien tal construcción no puede considerarse finca

registral, si es, sin embargo, bien inmueble por incorporación (artículo

334.1 del Código Civil), precepto que recoge junto al inmueble por

naturaleza (la tierra), lo que a éste se incorpora (las construcciones), siendo

el bien inmueble por incorporación distinto y no comprensivo del bien

inmueble por naturaleza independientemente de que su existencia

autónoma respecto al segundo resulte impensable y, por ello, ser imposible

su consideración como finca registral, aunque siga considerándose como

bien inmueble en la particular concepción que del mismo tiene el Código

Civil. Que se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre

de 1997. Que siendo el contrato calificable de permuta y el bien a entregar,

bien inmueble, puede aplicarse el artículo 112 del Reglamento de Bienes

de la Entidades Locales por darse todos los supuestos que el mismo exige.

IV

Don Alfonso-Javier Fernández Villacorta, en nombre de "Erosmer

Ibérica, S.A.", interpuso recurso gubernativo contra la referida calificación

y alegó: I- Que los cuatro requisitos que establece el artículo 112 del

Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales se cumplen

escrupulosamente en la permuta efectuada entre el Ayuntamiento de Mieres y la

sociedad Erosmer Ibérica, S.A. 1.- Existencia de una permuta.- Que el artículo

1.538 del Código Civil define el contrato de permuta, y en la permuta

objeto de este recurso el Ayuntamiento de Mieres se obliga a entregar

a Erosmer Ibérica, S.A., dos fincas y ésta se obliga a entregar al

Ayuntamiento previa construcción, un aparcamiento subterráneo con capacidad

para 180 plazas de garaje. Se trata de una obligación de resultado, una

verdadera permuta en la que el objeto es un intercambio de cosas. Es

un contrato de dar y así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia

(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sala de lo

Contencioso-Administrativo, de fecha 20 de octubre de 1997). 2.- Carácter

inmobiliario de los bienes permutados.- Que el complejo inmobiliario que se

construirá tiene le carácter de bien inmueble por incorporación, en virtud

de lo prevenido en el n.o 1 del artículo 334 del Código Civil. Que el hecho

de que el suelo bajo el que se va a construir el aparcamiento subterráneo

sea un bien inmueble propiedad del Ayuntamiento en nada empece a que

el aparcamiento subterráneo que se pretende construir y entregar al

Ayuntamiento sea un bien inmueble por incorporación, distinto al suelo y con

existencia propia tal y como previene el apartado 1 del artículo 334 del

Código Civil. Que en este sentido la Resolución de 5 de abril de 2002.

3.- Justificación de la necesidad de la permuta.- Que la necesidad de la

permuta se ha justificado convenientemente por el Ayuntamiento de

Mieres, incoando un expediente separado, siendo aprobado por el Pleno del

Ayuntamiento en sesión de 22 de enero de 2002. En cualquier caso es

de aplicación el artículo 57, apartado 1, de la Ley 30/1992, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común. 4.- Equiparación de valor entre los bienes permutados.

Que de la escritura pública de elevación a público del Convenio Urbanístico

y de los documentos unidos a la misma, se prueba que se cumple con

el requisito de equiparación del valor de los bienes permutados y que

en ningún caso exceden del 40 por ciento del que lo tiene mayor. II- Que

en cuanto al segundo defecto, hay que decir que el acuerdo de aprobación

inicial de la Modificación del Plan General se sometió a información pública

por el plazo de un mes, mediante anuncio en el Boletín Oficial del

Principado de Asturias de fecha 15 de julio de 2002, por aplicación del artículo

41 de la Ley de Suelo de 1976. Asimismo, el informe favorable de la

Comisión de Urbanismo y Ordenación del territorio del Principado de Asturias,

se produjo por acuerdo de la Comisión de fecha 8 de mayo de 2003. Que

en cuanto al defecto tercero de la calificación, se considera que no procede

acreditar la naturaleza demanial pública de las fincas del Ayuntamiento,

ya que para operar en el tráfico jurídico se partió de una naturaleza

patrimonial, tal y como figuran inscritas en el Registro de la Propiedad y,

en todo caso, aunque fueran de dominio público se desafectaron mediante

la aprobación de la Modificación del Plan general de Ordenación Urbana,

cuya aprobación definitiva se produjo el 21 de mayo de 2003, publicado

el acuerdo en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de fecha 11

de junio de 2003. Que el cuarto defecto de la nota de calificación es

irrelevante, ya que la diferencia se encuentra dentro del margen legalmente

permitido a que se refiere el artículo 112, apartado 2, del Reglamento

de Bienes de las Corporaciones Locales. En todo caso, esa diferencia es

a favor del Ayuntamiento de Mieres y en beneficio de su patrimonio

municipal.

V

La Registradora de la Propiedad informó: A.- Que respecto al defecto

primero de la nota, se señala que en el presente caso no se está ante

el negocio jurídico denominado permuta por el Código Civil. Que dicho

contrato se caracteriza por ser un simple intercambio de bienes (Sentencia

del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2002), cosa que no ocurre en

el negocio calificado. Que según el Notario autorizante de la escritura

y Erosmer Ibérica, S.A., la obligación de esta última no es una obligación

de hacer sino de dar, una obligación de resultado consistente en la entrega

de una construcción; además, alega que la construcción es un bien

inmueble, por aplicación del artículo 334. 1 del Código Civil. Que hay que precisar

que el Código Civil habla de construcciones y no de "obligación a realizar

una construcción" y que, en todo caso, lo determinante como cosa inmueble

es el suelo y no la construcción, ya que ésta se incorpora a aquél por

accesión (artículo 358 y siguientes del Código Civil). En el presente caso

es dato fundamental que el Ayuntamiento conserve la propiedad de la

finca donde deben realizarse las obras. Una de las partes permutadas,

Erosmer Ibérica, S.A., no tiene obligación de dar cosa inmueble.

Evidentemente las obras se incorporan a un inmueble por en si mismo, no por

un nuevo inmueble objeto del pretendido contrato de permuta que el

Ayuntamiento adquiere, sino objeto de un contrato de arrendamiento de obra.

Que un caso semejante es el de la Resolución de 8 de septiembre de 2000,

y también debe citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre

de 2000.- B.- Que en cuanto a la doble regulación administrativa y privada

a que está sometido el contrato, debe tenerse en cuenta la Resolución

de 8 de septiembre de 2000.En consecuencia y por lo que se refiere a

la transmisión de bienes inmuebles por parte del Ayuntamiento, no puede

obviarse la exigencia legal de pública subasta al no ser aplicables ninguna

de las excepciones específicamente previstas.- C.- Que en cuanto al valor

de los bienes a permutar, la nota de calificación se refiere a la contradicción

existente entre la cantidad señalada por el interventor del Ayuntamiento

y la cantidad reflejada en la escritura al valorar la contraprestación. Se

trata de una contradicción que debe aclarase pues en el mismo documento

no se le pueden atribuir a unos mismos bienes un valor diferente, máxime

cuando se trata de negocios en los que hay intereses públicos.- D.Que,

por último, en cuanto al carácter patrimonial o demanial de las parcelas

que son objeto de cesión por parte del Ayuntamiento, se da una situación

dudosa que aconseja se acompañe una certificación municipal acreditativa

del carácter actual de tales fincas.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.538 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria;

80 del Texto Refundido de 18 de abril de 1986; 112 Y 115 del Reglamento

de Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio de 1986; 3.7 y 9 de

la Ley de Contratos del Estado y Resoluciones de la Dirección General

de los Registros y del Notariado de 26 de abril de 1988, 21 de diciembre

de 1990 y 9 de septiembre de 2000.

1. Se presenta en el Registro una escritura de elevación a público

de un convenio urbanístico otorgado por una Sociedad Anónima y el

Ayuntamiento, por el cual, el Ayuntamiento cede en permuta dos fincas de

carácter patrimonial a cambio de que la Sociedad realice las obras de

construcción de 180 plazas de garaje en una plaza pública del municipio.

La Registradora, entre otros defectos que no se recurren y uno que

considera subsanado, deniega la inscripción por haber incumplido el requisito

de enajenación mediante subasta pública prevenido en el artículo 112

del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales y el artículo 80 del

Texto refundido en materia de Régimen Local.

2. En defecto debe ser confirmado. La excepción del caso de la

permuta a la regla general de pública subasta en la enajenación de bienes

de las corporaciones locales -regla inspirada en el principio de libertad

de concurrencia, publicidad y obtención para el municipio de los mayores

recursosse explica por la entrada en el patrimonio municipal del bien

que por subrogación se coloca en el lugar del que el municipio se desprende,

cuidando entonces las leyes de que en tal transmisión se obtenga la menor

diferencia de valor -es decir la mayor proporcionalidadentre el bien

permutado y el obtenido y siempre que se den los requisitos para acudir

a este expediente, por lo que siempre ha de ser interpretado

restrictivamente.

En la escritura ahora presentada lo que late no es una verdadera

permuta, pues la contraprestación del cesionario no es una obligación de

dar una cosa (cfr. artículo 1.538 del Código Civil), sino una obligación

de hacer, lo cual, pese a la denominación de convenio urbanístico, no

puede eludir el principio general de pública licitación, estando plenamente

fundada la calificación de la Registradora al no dar por válido el acogerse

el Ayuntamiento a tal sistema excepcional.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir

mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia

del lugar donde radica el inmueble, en el plazo de dos meses desde su

notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello

conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 2 de febrero de 2004. La Directora General, Ana López-Monís

Gallego.-Sr. Registrador de la Propiedad de Mieres.