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BOLETIN OFICIAL Nº 29.414 1 Sección
Miércoles 7 de junio de 2000

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ción de frecuencia realizada por el organismo técnico, de acuerdo con las previsiones contenidas en el Plan Técnico antes citado.

Que consecuentemente, tenían derecho a un proceso licitatorio justo, claro, igualitario y con reglas de juego transparentes.

Que luego de ese Informe General, cada expediente cuenta con uno Particular, en el cual se volcó el puntaje que asignaron a la solicitud las áreas jurídica, contable y cultural, sobre los aspectos que cada una debía analizar de acuerdo a su específica competencia.

Que de lo hasta aquí dicho, queda claro que el procedimiento utilizado y descripto precedentemente ha sido abiertamente injusto, oscuro, subjetivo y arbitrario, para todos los pretendientes a la obtención de una licencia como la del presente caso, lo que ha determinado que se cubriera con un manto de sospecha a las personas físicas o jurídicas que resultaron adjudicatarias.

Que a continuación del prenotado Informe Particular, obra el Acta elaborada por la Comisión de Preadjudicación en la cual, sus integrantes hacen suyo el Informe General y Particular producido por la COORDINACION GENERAL DE CONCURSOS Y PRIVATIZACIONES y deciden preadjudicar a los oferentes considerados admisibles, las licencias para la instalación de los servicios requeridos en cada caso, así como también desestimar las propuestas de los calificados inadmisibles y diferir el tratamiento de las restantes pendientes de información para una segunda etapa de preadjudicación.
Que seguidamente, corre agregado el dictamen jurídico que aconseja adjudicar la licencia peticionada en cada caso y eleva el proyecto de acto administrativo correspondiente.
Que lo hasta aquí expuesto, evidencia cuál fue el criterio utilizado por la anterior Administración para adjudicar en forma directa las licencias de servicios de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia, en aquellas localizaciones donde la demanda superaba la oferta de frecuencias previstas.
Que ahora bien, corresponde analizar a la luz de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes y aplicables al caso, si tal criterio es ajustado a derecho o, en su defecto, si la adopción del procedimiento descripto constituyó una flagrante violación de elementales derechos de raigambre constitucional, tal como el de igualdad ante la ley.
Que en tal sentido, este COMITE FEDERAL DE RADIODIFUSION entiende que el procedimiento que debería haberse aplicado para la resolución de casos como el que se presenta en la zona en cuestión, debería haber sido diametralmente opuesto al adoptado, ya que si bien se invocó la utilización de las reglas del procedimiento del concurso público para la evaluación integral de las solicitudes de adjudicación directa de licencias, de ninguna manera lo actuado en los expedientes refleja la aplicación de aquel sistema, sino la de un criterio lindante con la más absoluta arbitrariedad.

Que es dable consignar que no se ha procedido a analizar la procedencia de las denuncias particulares de cada uno de los implicados en el proceso de normalización de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, toda vez que la descalificación sistémica que han realizado las presentaciones de los oferentes Jorge Pablo Del Vecchio y F.M. La Tribu S.R.L., hacen que, comprobados los extremos de la denuncia articulada, se torne abstracto el tratamiento del resto de las presentaciones particulares.
Que sin perjuicio de lo expresado en el considerando anterior, la invalidez e ilegitimidad del procedimiento utilizado para evaluar las solicitudes de adjudicación directa de licencias para la instalación de emisoras de frecuencia modulada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tornan irrelevante el pormenorizado y particular análisis de las argumentaciones vertidas en las denuncias articuladas contra la Resolución Nº 1100-COMFER/99.
Que en razón de lo expuesto en los considerandos que anteceden, este COMITE FEDERAL DE
RADIODIFUSION entiende que el acto administrativo de adjudicación de licencia recaído en el presente expediente, se encuentra viciado por las faltas y defectos detallados precedentemente, los que afectan su legitimidad desde su origen.
Que lo expresado implica que el acto resolutivo en crisis ha sido dictado en contradicción con el orden jurídico positivo vigente, por lo que, tratándose de un acto nulo en los términos del artículo 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, correspondería proceder a su revocación por razones de ilegitimidad.
Que tal solución corresponde tomar, dada la gravedad de la situación planteada y el orden público comprometido, imponiéndose el rápido restablecimiento de la legalidad.

Que en efecto, el régimen de concursos públicos es gobernado por el principio de igualdad entre los oferentes, lo que exige de parte de la Administración, trato equitativo, transparencia en los procedimientos y prescindencia de favoritismos en favor de algunos y en desmedro de otros.

Que en orden a la relevancia del tema en cuestión, este COMITE FEDERAL DE RADIODIFUSION dio intervención a la SECRETARIA DE CULTURA Y COMUNICACION DE LA PRESIDENCIA
DE LA NACION y a la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION.

Que en este orden de ideas, los proponentes, al momento de la apertura del concurso, deben cumplir con las exigencias del Pliego de Bases y Condiciones, no pudiendo mejorar sus ofertas con posterioridad a dicho momento.

Que el primero de los organismos citados en el considerando precedente, por dictamen Nº 9059/
00 de la Dirección de Asuntos Jurídicos, compartió la solución propiciada por este COMITE FEDERAL
DE RADIODIFUSION.

Que la oferta que mejor se ajuste a las exigencias del Pliego, evaluada en conjunto con las demás en una única etapa del proceso licitatorio, obtendrá el más alto puntaje.

Que la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION a fojas 314/320, en oportunidad de determinar la legitimidad de la Resolución Nº 1100-COMFER/99, concluyó en su dictamen de fecha 30 de mayo de 2000, que ésta no contiene los requisitos esenciales de causa y de cumplimiento de los procedimientos esenciales y sustanciales previstos, y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico, contemplados en los incisos b y d del artículo 7º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.

Que en los concursos públicos, la Comisión de Preadjudicación debe evaluar la totalidad de las ofertas presentadas en un mismo acto, elaborando un orden de mérito entre ellas sin postergar para una etapa posterior el análisis de ninguna.
Que con posterioridad a que todas las propuestas hayan sido evaluadas, y con el asesoramiento de las áreas técnicas competentes, la referida Comisión debe proceder a la preadjudicación correspondiente.
Que las reglas del concurso público deberían haberse aplicado respecto de todas las solicitudes de adjudicación directa de licencias presentadas para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y no en la forma en que se hizo, es decir, sólo respecto de aquellas presentaciones que, a juicio del funcionario interviniente, se encontraban en condiciones de admisibilidad.
Que ello es así, sin perjuicio de señalar que el cambio de Pliego de Bases y Condiciones a aplicar al régimen de adjudicación directa de licencias es decir, la aplicación del Anexo I en sustitución del Anexo II de la Resolución Nº 16/COMFER/99 debió haber sido notificado a los solicitantes.
Que en tal antecedente, debió designarse la Comisión de Preadjudicación con carácter previo al llamado y publicitarse su constitución con vistas a eventuales recusaciones por parte de los oferentes, así como también fijar de antemano los plazos de impugnación de las ofertas y comunicar los criterios a aplicar por la referida Comisión para determinar los órdenes de mérito, a fin de hacer transparente el ejercicio de la gestión administrativa conf. art. 3 inc. 5 de la Ley 24.759 - Convención Interamericana contra la Corrupción.
Que con carácter previo a la adjudicación, todas las propuestas deberían haber sido objeto de evaluación, con el imprescindible asesoramiento y participación de las áreas técnicas del Organismo.
Que del mismo modo, deberían haber contado con el informe de la DIRECCION CONCURSOS
SERVICIOS DE RADIODIFUSION, referido a la existencia de antecedentes legales de los presentantes relativos a la ley 22.285, y haberse considerado las posibilidades técnicas de asignación de frecuencias, de acuerdo con las previsiones contenidas en el Plan Técnico o con las inclusiones que posteriormente podría haber realizado la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES, de resultar ello factible, teniendo en cuenta el carácter abierto y flexible que reviste el Plan citado.
Que sólo después del cumplimiento de la totalidad de los recaudos enumerados precedentemente, podría haberse elaborado el orden de mérito resultante.
Que de haber obrado la Administración del modo descripto, no hubiera sido necesario recurrir a desechar las propuestas con antecedentes desfavorables registrados, o que no cumplieran con las exigencias de la Ley de Radiodifusión, o con las contenidas en el Pliego de Bases y Condiciones, bastando solamente con evaluarlas y atribuirles el puntaje que corresponda en cada caso.
Que el procedimiento apuntado, hubiera sido el único idóneo para garantizar la igualdad de los oferentes en el sistema de adjudicación directa creado por el Decreto Nº 310/98, en aquellos casos donde la demanda superó a la oferta y no existió posibilidad técnica de atribuir más frecuencias.
Que la menor cantidad de frecuencias existentes y ofrecidas respecto del número de solicitudes sobre las mismas, determinó que el sistema de adjudicación directa se tornara una falacia formal de cumplimiento imposible, toda vez que existía una imposibilidad técnica basada en la naturaleza agotable del recurso espectral.
Que en este sentido, quienes se han presentado al Régimen de Normalización de Estaciones de Frecuencia Modulada para obtener una licencia por el sistema de adjudicación directa, han adquirido los pliegos al valor establecido por el Organismo, invertido en la elaboración de sus propuestas, abonado el seguro de caución de mantenimiento de oferta, conforme las condiciones fijadas por la Administración, no obstante conocer la condición agotable del espectro de frecuencias y su limitada cantidad para el área para la cual efectuaron sus peticiones, tenían derecho a que sus propuestas fueran resueltas de forma tal que se garantizara el cumplimiento del principio de igualdad ante la ley por parte de la Administración.

Que manifiesta el organismo preopinante que, una de las razones que llevaron a la emisión del acto administrativo aludido en el considerando anterior, se sustenta en el hecho de que tanto la Coordinación General de Concursos y Privatizaciones, como las Direcciones Generales pertinentes y la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES practicaron un análisis exhaustivo y detallado de la solicitud, circunstancia ésta que no aparece verificada en el expediente, considerando admisible la oferta sin demostrar los fundamentos por los cuales se otorgaba el puntaje obtenido.
Que con relación a las Comisiones de Preadjudicaciones y a la naturaleza de sus funciones, ese Organismo Asesor destacó que se trata de un servicio administrativo técnico de asesoramiento permanente o ad-hoc, cuya competencia técnica consultiva se traduce en la preadjudicación, que es una propuesta o asesoramiento al órgano administrativo que debe adjudicar; y que, aun cuando sea un dictamen u opinión, está sometido a requisitos de publicidad, siendo susceptible de impugnación Dictámenes 206:364.
Que además, debe contener el detalle de todos los elementos y recaudos de cada uno de los posibles candidatos a la adjudicación; el de las ofertas admisibles y las inadmisibles y la indicación de los motivos fundados que las hacen desestimables, así como cuáles son las que responden a las especificaciones del llamado, destacando en cada una, las eventuales ventajas de lo ofrecido con fijación del orden de mérito que corresponda según la evaluación realizada.
Que en tal antecedente, el proceder de la Comisión de Preadjudicación fue ilegítimo, por no ajustarse al procedimiento pertinente.
Que ello así, por cuanto de las setenta y seis solicitudes presentadas, solamente fueron evaluadas cincuenta y una, quedando las restantes veinticinco pendientes de información de la COMISION
NACIONAL DE COMUNICACIONES o de la DIRECCION CONCURSOS SERVICIOS DE RADIODIFUSION, no recibiendo tratamiento ni orden de mérito alguno, circunstancia ésta que evidencia que no fueron evaluadas la totalidad de las ofertas.
Que en tal situación, la Administración ha actuado en forma arbitraria, con la consecuente violación de los principios de igualdad, de equidad y de transparencia artículo 3º, inciso 5, Ley Nº 24.759
que debe regir en todo procedimiento de selección del co-contratante estatal.
Que el titular del Cuerpo de Abogados del Estado, manifiesta en su dictamen que en la Resolución Nº 1100-COMFER/99 no se han vertido fundamentos con asiento en las circunstancias de hecho que obligadamente debieron merituarse, por lo que no configura el resultado de un proceso lógico a cuyo final debió arribarse por aplicación del procedimiento pertinente Dictámenes 114:180.
Que las circunstancias expuestas acarrean la nulidad absoluta e insanable del acto, por configurarse las causales previstas en el inciso b del artículo 14 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, en tanto falta causa, media violación de la ley aplicable y no se han cumplido con las formas esenciales que deben presidir los procedimientos concursales.
Que en consecuencia, concluye el precitado funcionario, que por imperio del artículo 17 de la norma citada en el considerando precedente, el acto es irregular y debe ser revocado por razones de ilegitimidad, aun en sede administrativa, declaración que constituye una obligación para la Administración Pública Dictámenes 183:275, 211:494 y 215:189.
Que en el caso, no rige la limitación prevista en la norma antes citada, porque el acto viciado no se encuentra firme y consentido ni ha generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, como para que deba recurrir a sede judicial Dictámenes 155:565 y 184:36.
Que en efecto, la Resolución Nº 1100-COMFER/99, si bien fue notificada el 20 de diciembre de 1999, por haberse suspendido sus efectos por Resolución SCC Nº 9/99 del 22 del mismo mes y año, no se encuentra firme ni consentida, toda vez que la suspensión se operó con antelación al vencimiento del plazo para recurrirla y, por consiguiente, no se han generado derechos subjetivos a favor de la adjudicataria que puedan estar cumpliéndose.