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Paraná, jueves 20 de diciembre de 2012
efecto retroactivo al momento de la implementación del adicional, de modo tal que dicho rubro sea incluido en la liquidación del haber jubilatorio de la actora y pueda ser abonado por el ente previsional;
Que, tal como lo convalidó el STJER, que para poder obtener el traslado en el haber jubilatorio de un determinado rubro calificado como no remunerativo, es preciso como previo impugnar ante el empleador tal caracterización y reclamarle adicionalmente que se declare su carácter remunerativo y se proceda al cumplimiento de los respectivos aportes y contribuciones, inclusive retroactivos, como única alternativa admisible para permitir el financiamiento previsional que dicha traslación salarial requiere para no desembocar en un inevitable quebranto de la Caja de Jubilaciones;
Que, se advierte como obstáculo insalvable a la pretensión del recurrente, la omisión de impugnar expresa y puntualmente, bregando por la concreta revocación, de los actos reglamentarios que previeron el otorgamiento de dichos conceptos con carácter no remunerativo, con la invocación de los argumentos adecuados para rebatir tal calificación, ya que en la medida que ello no suceda, dichos actos continuarán vigentes conservando su presunción de legitimidad, constituyendo en consecuencia el derecho objetivo aplicable conforme al cual habrá de resolverse el planteo;
Que, si dichos actos establecieron expresamente el carácter no remunerativo de los rubros cuya traslación previsional se interesa, no mediando impugnación adecuada que permita revertir tal calificación, no hay otra solución posible que el rechazo del reclamo, toda vez que el derecho objetivo directamente aplicable y no cuestionado, conceptúa que tales rubros no constituyen remuneración sobre la que quepa reajustar los haberes de jubilación;
Que, cabe citar el comentario doctrinal de un fallo donde se trató precisamente la cuestión de la naturaleza jurídica del Ticket Canasta, en el cual se presentó la misma falencia impugnativa que en el presente, arribando a la siguiente conclusión: en este aspecto, como en el tema de los tickets canasta, también resulta aplicable lo sostenido respecto a la falta de impugnación de inconstitucionalidad de las normas jurídicas involucradas. Al no haber planteado el actor, en el caso resuelto por el fallo comentado, la inconstitucionalidad el Decreto N 1477/89, ni de N 333/93, el tema debe resolverse de acuerdo a lo establecido por ambas normas jurídicas, pues constituyen el derecho positivo vigente a la fecha del distracto. Y al no haber planteado su inconstitucionalidad, constituyen el marco jurídico dentro del cual se debe analizar y resolver el caso.
Que es lo que hizo el Tribunal, en forma acertada, a nuestro criterio.- Portabella, Jorge G.
La Naturaleza Jurídica del Ticket Canasta y la validez de los convenios colectivos, publicado en: www.abogadosportabella.com.ar;
Que, aún a falta de individualización precisa y de impugnación concreta de los respectivos actos como para poder habilitar un eventual examen estimatorio del reclamo instaurado por el aquí recurrente, de las características que puede conjeturarse que tienen los mentados conceptos salariales a partir de su nominación, en especial, respecto del ticket canasta y del rubro Presentismo, es posible colegir que los mismos carecen efectivamente de carácter remuneratorio por naturaleza por lo que resulta acertada tanto su calificación, como el consecuente tratamiento previsional que se le ha dado al no haberse efectuado aportes y contribuciones sobre los mismos, determinando la improcedencia de su traslación a los haberes jubilatorios;
Que, en cuanto a la situación del Ticket Canasta, Fiscalía de Estado tiene sentado criterio de larga data sobre el particular, conforme el dictamen recaída en el Expte. T N
0377/98 donde se dijo: que los fundamentos vertidos por el reclamante caen ante la letra precisa y cara del Decreto N 1477/89 publicado en el Boletín Oficial de al República Argentina en fecha 20.12.89. Ello así, en virtud de
BOLETIN OFICIAL
que dicho decreto, instituye un beneficio social, no un adicional, disponiendo en su articulo 1 la agregación al Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la Ley N 20744 y sus modificatorias y complementarias, en el título IV, De la Remuneración del Trabajador, capítulo I Del sueldo o Salario en General, el beneficio social a la canasta familiar e incorpora el texto de la Ley de Contrato de Trabajo el artículo 105º bis en el cual se consigna textualmente: este beneficio no tendrá carácter remuneratorio, a los efectos del derecho del trabajo y de la seguridad social, ni a ningún efecto de ello se sigue indefectiblemente que ni la patronal, ni el trabajador, debían realizar aporte alguno al sistema previsional por dicho concepto, por tanto sería incorrecto y reñido con la legislación vigente pretender que lo percibido en concepto de ticket canasta engrose el haber de pasividad ya que esta perfectamente claro que no existió ni debía existir aporte previsional por lo abonado como beneficio social de asistencia a la canasta familiar y de vales
Que, es cierto que en el orden nacional se ha operado una modificación sobre la reglamentación de esta clase de vales alimentarios, pero estamos convencidos que dicha legislación, como la anteriormente vigente sobre la materia, tiene limitado su ámbito de aplicación al régimen del trabajo privado, no sólo por insertarse en el esquema de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, sino porque el Gobierno Federal carece de potestades para legislar y reglamentar en materia de empleo público local, lo cual es de exclusivo resorte de los respectivos gobiernos provinciales o municipales, quienes pueden establecer las condiciones de trabajo que mejor estimen adecuadas a su realidad institucional y económica, en cuyo marco se encuentran habilitados para estructurar el cuadro de remuneraciones de su personal y otorgarles beneficios sociales complementarios como los vales alimentarios, con carácter no remunerativo, en tanto su otorgamiento no responde estrictamente a contraprestación del servicio, sino a la intención de subvenir a necesidades vitales de alimentación del trabajador con motivo del desempeño laboral;
Que, en cuanto al rubro Presentismo, si bien la ya marcada falta de individualización del acto que lo regula impide verificar las condiciones a las que esta sujeta su percepción, como para pronunciarse acerca de su carácter remunerativo o no, es dable tener en cuenta que en la generalidad de los regímenes de empleo público que han incorporado adicionales de nominación análoga a la subexamen, su percepción suele estar estrictamente condicionada al cumplimiento efectivo de la asistencia y puntualidad al lugar de trabajo, perdiéndose proporcionalmente conforme a escalas cuantitativas de inasistencias, lo que revela que el derecho a la percepción de suplementos de esta clase, quedan ligados al cumplimiento circunstancial del agente a las condiciones de asistencia y puntualidad previstas, por lo que este concepto carece evidentemente de carácter regular y habitual y además no remunera estrictamente la prestación del servido sino una especial manera de cumplirlo, que puede o no verificarse, sin que ello afecte el derecho del agente a percibir su asignación básica y demás emolumentos, todo lo cual demuestra que esta clase de adicionales no encuadran en el concepto de remuneración del Art. 22 de la Ley N 8732 y ello obsta su traslado al haber del pasivo;
Que, cabe citar en tal sentido, el precedente emanado de la CSJN en la causa Bobari de Díaz, donde el Máximo Tribunal hizo especial hincapié en que, si para el otorgamiento de un determinado adicional es necesario que se cumplan específicas circunstancias fácticas, ello determina que no puedan computarse para determinar el haber de retiro y pensión;
pues ello revela que existe un lazo inescindible entre aquellas y el ejercicio activo del cargo que se ocupe Del considerando 10 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 4.5.2000, Bovari de Díaz, Aída y otros c. Ministerio de
3 Defensa; Publicado en: La Ley 2000 C. 322DT 2000- B, 1485- DJ 2000- 2, 719;
Que, corresponde reiterar entonces, que la calificación de este tipo de adicionales como no remunerativos y la consecuencia que de ello se deriva de no practicar aportes jubilatorios sobre su quantum, es perfectamente legítima y no evidencia que se trate de una maniobra o subterfugio para encubrir concepto remunerativo, sino que ello resulta acorde con la real naturaleza de estos adicionales, en tanto hoy no sería posible afirmar que el peticionante efectivamente lo hubiera llegado a percibir de haber continuado en actividad, dado que su percepción depende del cumplimiento efectivo de ciertas condiciones cuya verificación resulta imposible en pasividad, y que, aún permaneciendo el actor en actividad, tampoco se podría afirmar que los hubiera llegado a devengar con certeza salvo claro, que hubiera cumplido todos los extremos fácticos a los que están sujetos, lo que evidencia la ausencia en el caso de las notas de regularidad y habitualidad típicas de los conceptos remunerativos, en los términos del Art. 22 de la Ley N 8732;
Que, aún cuando se aceptase en la especie que los mentados rubros no participarán de la especialidad que propugno, lo CSJN ha sido igualmente contundente en autos: Mallo, Carlos Héctor y otros c/ Caja de Retiros Jubilaciones y Pensiones Policía Federal s/ Personal Militar y Civil de las FF.AA y de seg.
29.11.2005, al desvincular la generalidad en el otorgamiento de adicionales, con su calificación tales caracteres refiere a remunerativo y bonificable no son una consecuencia necesaria de la generalidad con que fueron otorgados, según se estableció en fallos:
321:619 y 325:2161 - causas: Torres y Costa, máxime cuando ni la Ley N 21965 ni su Decreto reglamentario N 1866/83 establecen que un adicional por el hecho de ser general o de haber sido otorgado generalizadamente deba ser considerado como remunerativo y bonificable;
Que, el reconocimiento de la naturaleza general de las asignaciones al personaL
retirado, se encuentra restringido por la manera en que se liquidan tales asignaciones al personal en actividad y una decisión que excediera tal límite traería aparejada la ruptura de la regla de proporcionalidad establecida por la ley de fondo;
Que, con respecto a al imposibilidad de incluir rubros sobre los cuales no se efectuaron aportes al sistema jubilatorio, resulta pertinente traer a colación lo expresado por la CSJN en el caso Tiburcio López y otros c. Provincia de Tucumán Fallos 179:394, en el sentido que el Estado es un administrador de los fondos previsionales, no es su dueño, y que si bien en casos de necesidad puede y debe beneficiarlo con nuevos aportes y subsidios si los recursos del Tesoro lo permiten, como buena política social y como medida de saneamiento plausible, no puede en cambio ser compelido por los jueces a hacerla, sencillamente porque no es ilimitada ni directa la responsabilidad que contrajo;
Que, en consecuencia, no advirtiéndose que el haber jubilatorio liquidado al actor se aparte de los márgenes de proporcionalidad impuestos por la Ley N 8732 y la doctrina de la CSJN, con relación a los conceptos remunerativos que percibe un activo en iguales condiciones a las que revistó el actor en el período promediado para el cómputo de su haber, su reclamo no puede prosperar;
Que, por todo lo expuesto y conforme lo dictaminado por la Fiscalía de Estado al tomar intervención de su competencia, no corresponde sino rechazar el remedio recursivo impetrado y la confirmación del acto atacado, debiendo dictarse el decreto que así lo disponga;
Por ello;
El Gobernador de la Provincia D E C R E T A :
Art. 1º Recházase el recurso de apelación jerárquica interpuesto por el apoderado legal del Sr. Héctor Ramón Alveira, con domicilio legal en calle Laprida N 374, contra la