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Que sin perjuicio de lo expresado, también se advierte como obstáculo insalvable a la pretensión del recurrente, la omisión de impugnar expresa y puntualmente, bregando por la concreta revocación de los actos reglamentarios que previeron el otorgamiento de dichos conceptos con carácter no remunerativo, con la invocación de los argumentos adecuados para rebatir tal calificación, ya que en la medida que eso no suceda, dichos actos continuarán vigentes conservando su presunción de legitimidad, constituyendo en consecuencia, el derecho objetivo aplicable conforme al cual habrá de resolverse el planteo, no existiendo otra solución posible que el rechazo del reclamo;
Que cabe citar el comentario doctrinal a un fallo donde se trató la cuestión de la naturaleza jurídica del Ticket Canasta en el cual se presentó la misma falencia impugnativa que en el presente, arribando a la siguiente conclusión:
en este aspecto, como en el tema de los ticket canasta, también resulta aplicable lo sostenido respecto a la falta de impugnación de inconstitucionalidad de las normas jurídicas involucradas. Al no haber planteado el actor, en el caso resuelto por el fallo comentado, la inconstitucionalidad del Decreto Nº 1477/89, ni del 333/93, el tema debe resolverse de acuerdo a lo establecido por ambas normas jurídicas, pues constituyen el derecho positivo vigente a la fecha del distracto. Y al no haber planteado su inconstitucionalidad, constituyen el marco jurídico dentro del cual se debe analizar y resolver el caso. Que es lo que hizo el tribunal, en forma acertada a nuestro criterio. Portabella Jorge G. La Naturaleza Jurídica del Ticket Canasta y la validez de los convenios colectivos;
Que si bien es cierto lo aludido por el actor respecto de que el ente previsional cuenta con potestades de fiscalización sobre el cumplimiento de las obligaciones previsionales de los empleadores comprendidos en el régimen jubilatorio provincial, se advierte que de conformidad con lo informado, en el dictamen de la Asesoría Legal de la caja, tal potestad ha sido ejercitada en el caso particular del Municipio de Concepción del Uruguaya través de la Auditoria Nº 10 en la cual se relevó la existencia de conceptos no remunerativos entre los cuales figuran los invocados por el recurrente refiriendo el dictamen que en ese marco se emplazó al municipio para justificar tal, situación, pero sin mencionar que hubiera recaído alguna decisión que reprobara el carácter no remunerativo impuesto a los rubros en cuestión, con el correlativo emplazamiento a depositar los aportes respectivos;
Que por ello, y considerando además los restantes fundamentos esgrimidos en los citados dictámenes, queda evidenciada la anuencia de la Caja de Jubilaciones con el tratamiento previsional acordado por dicho municipio a los rubros en examen, siendo dable suponer que se ha estimado admisible su calificación como no remunérativos;
Que así las cosas, es posible deducir que los rubros Ticket Canasta y Presentismo carecen efectivamente de carácter remuneratorio por naturaleza, por lo que resulta acertada tanto su calificación como el consecuente tratamiento previsional que se le ha dado al no haberse efectuado aportes y contribuciones sobre los mismos, determinando la improcedencia de su traslación a los haberes jubilatorios;
Que la Fiscalía de Estado tiene sentado criterio de larga data en cuantos a la situación del Ticket Canasta, conforme el dictamen recaído en el expediente T Nº 0377/98 FE donde se dijo: que los fundamentos vertidos por el reclamante caen ante la letra precisa y clara del Decreto Nº 1477/89 publicado en el Boletín
BOLETIN OFICIAL
Oficial de la República Argentina en fecha 20
de diciembre de 1989. Ello así, en virtud de que dicho decreto, instituye un beneficio social, no un adicional, disponiendo en su artículo 1º la agregación al régimen de contrato de trabajo aprobado por la Ley Nº 20744 y sus modificatorias y complementarias, en el título IV, De la remuneración del trabajador, capítulo I Del sueldo o salario en general, el beneficio social a la canasta familiar e incorpora el texto de la Ley de Contrato de Trabajo el artículo 105 bis en el cual se consigna textualmente: Este beneficio no tendrá carácter remuneratorio, a los efectos del derecho del trabajo y de la seguridad social, ni a ningún efecto .. De ello se sigue indefectiblemente que ni la patronal ni el trabajador, debían realizar aporte alguno al sistema previsional por dicho concepto, por tanto seria incorrecto y reñido con la legislación vigente pretender que lo percibido en concepto de ticket canasta engrose el haber de pasividad ya que está perfectamente claro que no existió ni debía existir aporte previsional por lo abonado como beneficio social de asistencia a la canasta familiar y de vales
Que si bien es cierto que en el orden nacional se ha aplicado una modificación sobre la reglamentación de esta clase de vales alimentarios, dicha legislación, como la anteriormente vigente sobre la materia, tiene limitado su ámbito de aplicación al régimen del trabajo privado, no sólo por insertarse en el esquema de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, sino porque el Gobierno Federal carece de potestades para legislar y reglamentar en materia de empleo público local, lo cual es de exclusivo resorte de los respectivos gobiernos provinciales o municipales, quienes pueden establecer las condiciones de trabajo que mejor estimen adecuadas a su realidad institucional y económica, en cuyo marco se encuentran habilitados para estructurar el cuadro de remuneraciones de su personal y otorgarles beneficios sociales complementarios como los vales alimentarías, con carácter no remunerativo, en tanto su otorgamiento no responde estrictamente a contraprestación del servicio, sino a la intención de subvenir a necesidades vitales de alimentación del trabajador con motivo del desempeño laboral;
Que cabe recordar también el criterio seguido por nuestro tribunal local, confirmado en el pronunciamiento recaída en los autos Ceballos Alberto Daniel donde al contrario de lo afirmado por el recurrente en su presentación, según el cual la demanda habría sido rechazada por defectos de forma sin expedirse sobre la cuestión de fondo, el voto mayoritario en el acuerdo y en base al cual quedó resuelto el caso, fue el del vocal Dr. Carlín, quien disintió con el rechazo por causas formales y abordó la cuestión de fondo debatida propiciando igualmente el rechazo del planteo;
Que respecto rubro Presentismo, cabe tener en cuenta que en la generalidad de los regímenes de empleo público que han incorporado adicionales de nominación análoga a la sub-examen, su percepción suele estar estrictamente condicionada al cumplimiento efectivo de la asistencia y puntualidad al lugar de trabajo, perdiéndose proporcionalmente conforme a escalas cuantitativas de inasistencias, lo que revela que el derecho a la percepción de suplementos de esta clase quedan ligados a tal cumplimiento, y por ende este concepto carece evidentemente de carácter regular y habitual;
Que además, no remunera estrictamente la prestación del servicio, sino en cambio, una especial manera de cumplirlo, que puede o no verificarse, sin que ello afecte el derecho del agente a percibir su asignación básica y demás emolumentos, lo que demuestra que esta clase de adicionales no encuadran en el concepto de
Paraná, jueves 10 de febrero de 2011
remuneración del Art. 22º de la Ley Nº 8732
y ello obsta su traslado al haber del pasivo;
Que corresponde reiterar, que la calificación de este tipo de adicionales como no remunerativos y la consecuencia que de ello se deriva de no practicar aportes jubilatorios sobre su quantum, es perfectamente legítima y no evidencia que se trate de una maniobra o subterfugio para encubrir conceptos, remunerativos, sino que ello resulta acorde con la real naturaleza de estos adicionales, en tanto hoy no seria posible afirmar que el peticionante efectivamente lo hubiera llegado a percibir de haber continuado en actividad, dado que su percepción depende del cumplimiento efectivo de ciertas condiciones cuya verificación resulta imposible en pasividad, y que aún permaneciendo el actor actividad, tampoco se podría afirmar que los hubiera llegado a devengar con certeza, salvo que hubiera cumplido todos 1os extremos fácticos a los que están sujetos, lo que evidencia la ausencia en el caso de la notas de regularidad y habitualidad típica de los conceptos remunerativos, en los términos del Art. 22º de la Ley Nº 8732;
Que para concluir y respecto a la imposibilidad de incluir rubros sobre los cuales no se efectuaron aportes al sistema jubilatorio, cabe traer a colación lo expresado por la Corte Nacional Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Tiburcio López y otros c/ Provincia de Tucumán, en el sentido que el Estado es un administrador de los fondos previsionales, no es su dueño, y que si bien en caso de necesidad puede y debe beneficiarlo con nuevos aportes y subsidios si los recursos del tesoro lo permite, como buena política social y como medida de saneamiento plausible, no puede en cambio ser inexcusable por los jueces de hacerla, sencillamente porque no es ilimitada ni directa la responsabilidad que contrajo;
Que en virtud de todo lo expuesto, la Fiscalía de Estado al tomar intervención de competencia aconseja rechazar el presente recurso de apelación jerárquica;
Por ello;
El Gobernador de la Provincia D E C R E T A :
Art. 1º Recházase el recurso de apelación jerárquica interpuesto por el apoderado legal del Sr. Aníbal Pedro Rodríguez, con domicilio legal constituido en calle Laprida Nº 374
de e s t a c i u d a d , c o n t r a l a Resolución N º 3280/08 de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia conforme lo expresado en el presente texto legal.
Art. 2º El presente decreto será refrendado por el señor Ministro Secretario de Estado de Desarrollo Social, Empleo, Ciencia y Tecnología.
Art. 3º Regístrese, comuníquese, publíquese, notifíquese por Area Mesa de Entradas del Ministerio de desarrollo Social, Empleo, Ciencia y Tecnología y cumplido pasen a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia a sus efectos.
SERGIO D. URRIBARRI
José O. Cáceres DECRETO Nº 4018 MDSECT
Paraná, 1 de noviembre de 2010
Reconociendo y autorizando el pago del subsidio por fallecimiento, equivalente a 3 meses del sueldo que percibiera el extinto Jorge Osvaldo Pérez, quien se desempeñara en la planta de personal del actual Ministerio de Desarrollo Social, Empleo, Ciencia y Tecnología, a favor de su esposa Da. Norma Beatriz Olivares, MI Nº 12.147.006, con domicilio en calle Regimiento 12 de Infantería Nº 3225 de la ciudad de Santa Fe.
Encuadrando la gestión en las disposiciones del artículo 34º Inc. a del Decreto Nº 5703/93
MGJE, t.o. de la Ley Nº 3289 y Art.53º de la