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Pleno. STC 59/2000, de 2 de marzo de 2000. Recurso de amparo 3.905/94. Promovido por doña Isabel Cristina Osorio Ramírez frente a las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional, que le condenaron como autora de un delito contra la salud pública. Alegada vulneración de la presunción de inocencia, y supuesta vulneración del derecho a la igualdad y a no sufrir indefensión. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: Sentencia de casación que eleva la pe
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por
don Pedro Cruz Villalón, Presidente; don Carles Viver
Pi-Sunyer, don Rafael de Mendizábal Allende, don Julio
Diego González Campos, don Manuel Jiménez de Parga
y Cabrera, don Tomás S. Vives Antón, don Pablo García
Manzano, don Pablo Cachón Villar, don Fernando Garrido
Falla, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Guillermo
Jiménez Sánchez y doña María Emilia Casas Baamonde,
Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 3.905/94, interpuesto
por doña Isabel Cristina Osorio Ramírez representada
por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda García
Hernández, con la asistencia letrada de doña Montserrat
Cebriá Andreu, contra la Sentencia de 26 de junio de
1993 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia
Nacional en la causa 8/1992 del Juzgado Central de
Instrucción núm. 5, y contra la dictada el 31 de octubre
de 1994 por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en
casación de la misma causa. En el proceso de amparo
ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el
Magistrado don Rafael de Mendizábal Allende, quien
expresa el parecer del Tribunal.
I. Antecedentes
1. Por escrito presentado en este Tribunal el día
2 de diciembre de 1994, la Procuradora de los Tribunales
doña Yolanda García Hernández interpuso, en nombre
y representación de doña Isabel Cristina Osorio Ramírez,
el recurso de amparo de que se hace mérito en el
encabezamiento y en la demanda se nos dice que en el
Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia
Nacional se siguió el sumario núm. 8/1992 contra la
hoy recurrente y otros por distintos delitos (tráfico de
drogas, contrabando, receptación, falsedad, delito
monetario, etc.) que, una vez concluido, fue remitido a la
Sección Segunda de la Audiencia Nacional (rollo de Sala
núm. 12/92). Celebrado el juicio oral, la Sección
Segun
da de la Audiencia Nacional dictó Sentencia el 26 de
junio de 1993, en la que condenó a la hoy recurrente
como cómplice de un delito contra la salud pública
(tráfico de drogas) a las penas de cuatro años de prisión
menor y multa de 25.000.000 de pesetas, con treinta
días de arresto sustitutorio en caso de impago. La
Sentencia no fue recurrida por la hoy recurrente y fue
declarada firme por la Audiencia Nacional en Auto de 11
de octubre de 1993. La declaración de firmeza fue
dejada posteriormente sin efecto en virtud del recurso de
queja interpuesto por el Ministerio Fiscal. Contra dicha
Sentencia interpuso recurso de casación el Ministerio
Fiscal (recurso núm. 1.265/93) en el que denunció, en
relación con la condena de la hoy recurrente, entre otros
motivos, la aplicación indebida del art. 16 C.P. y la
inaplicación del art. 344 bis b) C.P., solicitando que se le
impusiera la pena de quince años. En Sentencia de 31
de octubre de 1994 el Tribunal Supremo estimó el
recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, y condenó a la
recurrente como autora del delito, apreció la
concurrencia de la agravación prevista en el art. 344 bis b) C.P.
y le impuso las penas de veinte años de reclusión menor
y multa de 170.000.000 de pesetas.
En la demanda de amparo se invoca la vulneración
de los derechos a la igualdad (art. 14 C.E.), a la tutela
judicial efectiva sin indefensión, a la presunción de
inocencia así como del principio acusatorio (art. 24.1 y 2
C.E.) y a tal fin se aduce, en primer lugar la infracción
del derecho a obtener la tutela judicial efectiva (art. 24.1
C.E.), cuya lesión se imputa a la decisión de la Audiencia
Nacional de tramitar el recurso de queja formulado por
el Ministerio Fiscal contra el Auto de 11 de octubre
de 1993, que había declarado firme la Sentencia de
instancia los condenados que no habían recurrido en
casación, entre ellos la hoy recurrente. Según se aduce
en la demanda, el recurso de queja era improcedente
porque dicho recurso sólo está previsto contra los Autos
denegatorios del recurso de casación anunciado (art.
858 L.E.Crim.). La queja, además, se tramitó sin
intervención de la recurrente, puesto que la Procuradora que
la representaba sólo fue emplazada en representación
de Jorge Isaac Vélez Garzón y Julio Gabriel Flores Rives,
pero no en representación de la recurrente.
Por otra parte, la infracción del derecho a la
presunción de inocencia se produce en la Sentencia de instancia
donde se indica claramente que la recurrente nada tuvo
que ver con el tráfico de drogas y que su intervención
se limitó a conducir un vehículo sin tener conocimiento
de lo que se transportaba en el mismo, no existiendo
prueba alguna de que supiera la existencia de la droga
en las maletas ni que quiso transportarlas
conscientemente. A su vez, la infracción del principio acusatorio
se achaca a la Sentencia de casación del Tribunal
Supremo por imponer una pena superior a la pedida por el
Ministerio Fiscal. En concreto, se dice que en el juicio
oral tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones
solicitaron para la recurrente las penas de quince años de
reclusión menor, por delito de tráfico de drogas de los
arts. 344, 344 bis a), números 3 y 6, y 344 bis b) del
Código Penal y que la Sentencia de instancia no apreció
la agravación del art. 344 bis b) C.P. y la condenó como
cómplice a la pena de cuatro años de prisión menor,
al no considerar la agravante del segundo párrafo del
citado artículo. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de
casación, solicitando la pena pedida en la instancia. El
recurso fue estimado por el Tribunal Supremo y, en la
segunda Sentencia, condenó a la recurrente a la pena
de veinte años de reclusión menor, con infracción del
principio acusatorio y de lo dispuesto en el art. 902
L.E.Crim.
Finalmente se invoca el principio de igualdad (art.
14 C.E.), que se considera infringido porque el Tribunal
Supremo condenó a la recurrente como autora de un
delito de tráfico de drogas, apreciando la agravante del
art. 344 bis b) del Código Penal, a pesar de que en
los hechos probados se declara que no tuvo función
directiva alguna dentro de la organización y cuando el
propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de
septiembre de 1994, para un caso similar, se pronunció
en sentido contrario. En dicha Sentencia el Tribunal
Supremo consideró que, al no acreditarse las categorías
de jefes, administradores o encargados de la
organización para la que trabajaban, no se aplicó la agravación
prevista en el art. 344 bis b). En atención a lo expuesto,
la recurrente solicitó el otorgamiento del amparo y la
declaración de nulidad de las Sentencias recurridas. Por
otrosí solicitó la suspensión de la ejecución de la condena
durante la tramitación del recurso de amparo con base
en el art. 56 LOTC.
2. La Sección Primera, en providencia de 30 de
enero de 1995, acordó, en virtud de lo dispuesto en
el art. 50.3 LOTC, conceder a la demandante de amparo
y al Ministerio Fiscal el plazo diez días para formular
alegaciones en relación con la concurrencia de los
siguientes motivos de inadmisión: 1) falta de
agotamiento de los recursos utilizables dentro de la vía judicial
[art. 44.1 a) en relación con el 50.1 a), ambos de la
LOTC], y 2) carecer la demanda manifiestamente de
contenido que justifique una decisión por parte del Tribunal
[art. 50.1 c) LOTC]. Posteriormente, una vez presentados
los escritos de alegaciones, en los que la representación
de la recurrente y el Fiscal solicitaron la admisión y la
inadmisión de la demanda, respectivamente, la Sección
Cuarta -a quien le correspondió el conocimiento de la
causa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 del
Acuerdo del Pleno del Tribunal de 25 de abril de 1995-,
por providencia de 29 de mayo de 1995, acordó admitir
a trámite la demanda. Asimismo, en aplicación de lo
dispuesto en el art. 51 LOTC, acordó dirigir atenta
comunicación a la Sección Segunda de la Audiencia Nacional
interesando la remisión de las actuaciones
correspondientes al rollo núm. 12/92, dimanantes del sumario
8/92 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5, y el
emplazamiento a quienes hubieren sido parte, a
excepción del recurrente, en el proceso judicial para que
pudiesen comparecer en el presente proceso constitucional.
La Sección, en providencia de 28 de septiembre de
1995, acordó dar vista de las actuaciones recibidas en
el recurso de amparo núm. 3.775/94 a la parte
recurrente y al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días,
para presentar las alegaciones que estimaren oportunas.
3. La demandante formuló las suyas en escrito
presentado el 27 de octubre de 1995, donde dio por
reproducido lo dicho en la demanda.
4. El Ministerio Fiscal a su vez, en escrito presentado
el 31 de octubre de 1995, manifestó que en las
actuaciones remitidas constaban sólo las procedentes del
Tribunal Supremo, faltando las diligencias sumariales y las
correspondientes al rollo de Sala de la Audiencia
Nacional, por lo que solicitó, al amparo del art. 88.1 LOTC,
que se recabase tal documentación antes de evacuar
el trámite de alegaciones.
5. La Sección, por providencia de 18 de enero de
1996, teniendo en cuenta la extensión de las
actuaciones y el tiempo que consumiría el obtener testimonio
de ellas y la consiguiente dilación del presente proceso
que ello supondría, así como, en el caso de que fuesen
remitidas las actuaciones originales, a lo gravoso de su
transporte y de su ubicación en local adecuado en la
sede del Tribunal, acordó conceder un nuevo plazo de
veinte días al Ministerio Fiscal y las demás partes
personadas para efectuar las alegaciones, con la posibilidad
de examinar las actuaciones en el lugar de su ubicación
en la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
6. El Ministerio Fiscal, en su escrito de alegaciones,
presentado el 27 de febrero de 1996, interesó la
denegación del amparo, por no resultar del proceso la lesión
de los derechos fundamentales que sirven de apoyo a
la demanda. En efecto, luego de exponer los hechos
de los que trae causa el recurso, razonó la desestimación
del recurso con base en los siguientes razonamientos,
sucintamente expuestos:
a) En primer término, por lo que se refiere a la queja
de la recurrente de haber sufrido indefensión como
consecuencia de la decisión de la Audiencia Nacional de
admitir el recurso de queja interpuesto por el Fiscal
contra el Auto de firmeza de la Sentencia de instancia y
su no participación en la tramitación del mismo, el Fiscal
considera, de un lado, que no es posible apreciar
indefensión alguna por la admisión de un recurso legalmente
previsto, y, de otro lado, que de la queja por la no
participación en el recurso de queja se revela de carácter
formal, pues su participación no hubiera cambiado el
signo de la resolución de queja y, además, la recurrente
intervino posteriormente en el de casación y pudo
impugnar el recurso del Fiscal tanto de forma escrita como
en la vista oral, tal y como se hace constar en la Sentencia
de casación.
b) La denuncia de la infracción del derecho a la
presunción de inocencia se hace per saltum en el recurso
de amparo, puesto que la recurrente, por propia voluntad,
no recurrió su condena ante el Tribunal Supremo. En
cualquier caso, en los hechos probados consta que la
recurrente fue detenida cuando conducía un vehículo
en cuyo interior se hallaron 113.160 gramos de
clorhidrato de cocaína. De tal indicio, plenamente acreditado,
el Tribunal dedujo la participación de la recurrente en
el ilícito tráfico sobre la base de su conocimiento de
la materia transportada. A este respecto se cumplen los
requisitos de la prueba, es decir indicio probado
(ocupación de droga) y explicitación del razonamiento por
la Sala de su convicción en deducción lógica (SSTC
174/1985, 229/1988, 94/1990 y 111/1990). Tal
ocurre en el presente caso en el que no hay ninguna
duda sobre el indicio base, llegándose a la inferencia
lógica por los datos complementarios (disposición de
la carga en el maletero, intercambio de llaves y coches,
etcétera) lo que se explica en la página 82 de la
Sentencia de instancia.
c) No es posible apreciar un ruptura brusca en la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la
interpretación de la norma penal aplicada al presente caso.
Al respecto, no puede estimarse que exista una línea
consolidada en la doctrina del Tribunal Supremo que
considere el tráfico de drogas de extrema gravedad a
partir de determinada cantidad, y sin que pueda
conectarse extrema gravedad con el factor de la cantidad de
droga ocupada; para estos supuestos el Tribunal
Constitucional no ha apreciado lesión del derecho invocado
(SSTC 134/1991, 202/1991 y sobre todo 90/1993).
De otro lado, la agravante específica apreciada tiene una
adecuada y pormenorizada fundamentación en la
Sentencia del Tribunal Supremo (folio 35), y esta sólida
argumentación en otra Sentencia del mismo Tribunal (11
de junio de 1991) y en la acumulación agravatoria de
la pertenencia a una organización.
d) Por último, tampoco se aprecia infracción del
principio acusatorio por la imposición por el Tribunal
Supremo de una pena superior a la pedida por el Fiscal, pues
la elevación de las penas deriva de las subidas
acumulativas que proceden de la nueva calificación jurídica,
es decir, la condición de autora y no cómplice, y la
apreciación de la agravante específica de extrema gravedad
[arts. 14 y 344 bis b) C.P.]. A la vista de lo dispuesto
en el Código, la extensión de la pena con la nueva
calificación jurídica hecha por el Tribunal Supremo iba desde
catorce años, ocho meses y un día a veintitrés años
y cuatro meses (grado medio de reclusión menor a grado
mínimo de reclusión mayor), y el único límite, por la
regla 4 del art. 61 C.P., era no imponer la pena en su
grado máximo, por lo que la pena impuesta (veinte años)
ha de entenderse como legalmente procedente.
7. La Sala Segunda, por Auto de 3 de julio de 1995
dictado en la pieza separada correspondiente, acordó
denegar la suspensión solicitada. Posteriormente, otro
Auto de 9 de diciembre de 1997 denegó igualmente
una nueva petición de suspensión formulada por la
demandante.
8. El 14 de mayo de 1996, el Magistrado Ponente
dirigió escrito al Presidente de la Sala Segunda
solicitando que, a tenor del art. 221 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, se le tuviera por apartado del
conocimiento de este recurso de amparo, previa la tramitación
oportuna, escrito que se elevó al Presidente del Tribunal
Constitucional, quien, a su vez, el 11 de junio de 1996
comunicó al de la Sala que el Pleno, por decisión
unánime, excluido el abstenido, había acordado no haber
lugar a la abstención, acuerdo que por providencia de
22 de julio de 1996 de la Sección fue notificado a las
partes.
9. El Pleno, a propuesta de la Sala, en providencia
de 28 de octubre de 1999, acordó, de conformidad con
el art. 10 k) LOTC recabar para sí el conocimiento de
este recurso de amparo por darse las circunstancias que
contempla el art. 13 LOTC.
10. El Pleno, en providencia de 29 de febrero de
2000, señaló para la deliberación y votación, en su caso,
de la Sentencia el siguiente día 2 de marzo del mismo
año.
II. Fundamentos jurídicos
1. El objeto de este proceso constitucional es, por
una parte, la Sentencia que en casación pronunció la
Sala Segunda del Tribunal Supremo el 3 de octubre de
1994, rectificando otra que el 26 de junio de 1993
había dictado la Sala de lo Penal (Sección Segunda) de
la Audiencia Nacional en causa instruida por el Juez
Central de Instrucción núm. 5, donde aparecía
condenada la hoy demandante primero como cómplice y luego
como autora de un delito contra la salud pública (tráfico
de drogas). La demandante imputa a la Sentencia de
la Audiencia Nacional la vulneración de la presunción
de inocencia (art. 24.2 C.E.). En segundo lugar, al hecho
de que no se le diese traslado del recurso de queja
interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de 11
de octubre de 1993, que declaró la firmeza de dicha
Sentencia, le achaca la vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva con el resultado de indefensión (art. 24.1
C.E.). Finalmente, a la Sala Segunda del Tribunal
Supremo le reprocha las vulneraciones del derecho a la
igualdad ante la Ley (art. 14 C.E.) y del derecho a un proceso
con todas las garantías (art. 24.2 C.E.), tanto por
transgredir el principio acusatorio como por la aplicación
arbitraria del art. 902 L.E.Crim., del que, a su juicio, se hace
en la Sentencia de casación una interpretación "contraria
a derecho". A éstos y aquéllos se opone el Ministerio
Fiscal. Una vez esbozado así el ámbito objetivo conviene
sin embargo para acotarlo con la mayor precisión
despejar las cuestiones que no pueden entrar al debate por
falta de algún presupuesto procesal.
En esta línea discursiva conviene al caso anticipar
que el alegato en pro de la presunción de inocencia
por considerar que ha sido condenada, como autora de
un delito de tráfico de drogas, sin prueba alguna de
haber sabido con antelación que las hubiera en las
maletas cuyo transporte le achacan, adolece de una tacha
que la hace incurrir en causa de inadmisibilidad.
Efectivamente, una de las varias circunstancias que, como
presupuestos de la admisibilidad de pretensión de
amparo, sirven de protección a su talante subsidiario, como
ultima ratio para garantizar los derechos fundamentales,
cuya primera línea de defensa son los Jueces y
Tribunales que componen el Poder Judicial, consiste en la
alegación de haberse puesto en peligro o lesionado
cualesquiera de aquéllos, el que se aduzca en sede judicial
y cuya vulneración actúe como soporte de la protección
que se pida al Tribunal Constitucional, para que el
juzgador, en su ámbito propio, pueda remediar por sí mismo
la violación del derecho o libertad fundamental, a cuyo
efecto ha de brindársele la oportunidad de tal
subsanación, haciendo innecesario así el acudir al amparo.
La protesta o invocación ha de ser expresa e inteligible
aunque no sea exigible la mención del precepto
constitucional que cobija el derecho sedicentemente atacado
y menos aún del ordinal en la Constitución. No puede
cerrarse la puerta, pues, a la eventualidad de que el
tema se introduzca en el debate no ya implícita sino
también tácitamente si se aduce el contenido con
suficiente claridad en las alegaciones o se induce de la
pretensión.
Pues bien, nada de esto ha ocurrido en el caso actual,
como pone de manifiesto la lectura de los antecedentes,
a lo largo del itinerario procesal. En la demanda se razona
al respecto que la Sentencia de instancia dio por cierto
claramente que la acusada nada tenía que ver con el
tráfico de drogas y que su intervención se limitó a
conducir un vehículo sin saber lo que se llevaba dentro.
Sin embargo, no es menos indudable, como razona el
Ministerio Fiscal en esta sede, que tal alegación se hace
por primera vez en la vía de amparo constitucional per
saltum, ya que quien la formula no recurrió su condena
ante el Tribunal Supremo, consintiéndola expresamente,
hasta el punto de que en la contestación al recurso de
casación formulado por el Fiscal, solicitó la confirmación
de la Sentencia de instancia por estar de acuerdo con
ella (antecedente núm. 4 de la Sentencia de casación).
En tal sentido, carece de relevancia a estos efectos, que
el Tribunal Supremo haya modificado el grado de su
participación en el delito, considerándola como autora
en vez de cómplice, puesto que el cambio se produce
con base en los mismos hechos probados de la Sentencia
de instancia, sin modificación alguna. Es evidente, por
tanto, que para este sedicente agravio la recurrente no
agotó los recursos utilizables dentro de la vía judicial,
ni invocó en el recurso de casación el citado derecho
fundamental [art. 44.1 a) y c) LOTC], por lo que ningún
pronunciamiento cabe hacer al respecto y, en
consecuencia, resulta inadmisible.
2. Una vez desbrozado así el camino pero antes
de emprenderlo, no está de más anticipar aquí y ahora,
alterando el esquema del planteamiento, que la queja
con apoyo en el principio de igualdad no ofrece
consistencia suficiente. En efecto, se aduce que el Tribunal
Supremo condenó a quien nos demanda amparo como
autora de un delito de tráfico de drogas, con la
circunstancia agravante de haber ejercido función directiva
dentro de la organización, a pesar de que en los hechos
tenidos por probados se declara que no lo era y no
habiéndose seguido, por tanto, en este caso el criterio
sentado para otro semejante en la Sentencia de 21 de
septiembre de 1994. Pues bien, como reiteradamente
ha declarado este Tribunal, la sedicente violación del
principio de igualdad en la aplicación de Ley es un
concepto relacional que requiere la presencia de dos
elementos esenciales, un término válido de comparación
que ponga de manifiesto la identidad sustancial de los
supuestos o situaciones determinantes y que se haya
producido un cambio de criterio inmotivado o con una
motivación intuitu personae siempre que además, se den
ciertos requisitos entre los cuales está, por una parte,
que las resoluciones cuya contradicción se predica
provengan del mismo órgano judicial.
Puestas así las cosas, el análisis comparativo muestra
que la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo de 21 de septiembre de 1994, ofrecida como término
de referencia para demostrar el tratamiento desigual del
que se queja, contemplaba el caso de un grupo
organizado dedicado a la distribución de cocaína algunos
de cuyos miembros -los allí y entonces
enjuiciadosno ejercían cargo o puesto directivo o relevante como
jefes, administradores o encargados de la trama difusora
de la droga, sin que en consecuencia pudieran ser
incluidos en el tipo agravado del art. 344 bis b) del Código
Penal. Texto refundido de 1973. Por esa sola cualidad,
una vez excluida, reconduce el tema a determinar qué
haya de entenderse por conductas de "extrema
gravedad", para su eventual aplicación al caso como agravante
específica prevista para esa misma figura delictiva tipo
con carácter alternativo. En tal sentido, la Sentencia
considera que la "notoria importancia" de la cantidad de
droga, elemento incluido en el art. 344 bis a) 3, no
coincide con esa "extrema gravedad" del art. 344 bis b),
sin que, se añade, la aplicación de esta última modalidad
agravatoria pueda constituirse, sin más, en un nuevo
escalón punitivo, corrector automático de aquella
primera agravación, debiendo reservarse para casos
verdaderamente excepcionales o extremos. En el que nos
ocupa no se estima determinante para ello la mera
cuantía del alijo (261 kilos), y en definitiva se niega a "sustituir
el razonado argumento de la Sala de instancia por otro
que supondría una muy considerable incrementación de
la pena -dice-, sin disponer esta Sala, como dispuso
el juzgador a quo, de una serie de elementos, que en
ocasiones sólo la inmediación concede, a efectos de
aplicar la modalidad agravada ya citada".
Sin embargo, la Sentencia de la misma Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo ahora impugnada, no funda
la extensión de la pena de quien resulta condenada en
el desempeño por ella de jefatura o de cualquier otra
función directiva en la organización criminal, sino,
precisamente, en la calificación de "extrema gravedad" que
le merece la actuación en virtud de un conjunto de
características, porque "tal conducta -se lee en la
Sentenciaa todas luces de ejecución en forma de autoría directa
o de cooperación necesaria, no sólo se circunscribe al
transporte, que según la doctrina de esta Sala se
configura en los núms. 1 y 3 del art. 14 del Código Penal,
sino que se extiende a una participación en una
planificada operación de cambio de vehículos, de antemano
proyectada, que supone una actividad que excede de
la mera complicidad que aprecia la Sala de instancia,
pese a reconocer, por estimarlo probado, que presenció
el intercambio de llaves, que estuvo en el coche y que
vio las maletas y bolsas y lo condujo durante todo su
recorrido hasta su detención". Todo ello se hace sobre
la base de la valoración de ciertas circunstancias tales
como "la cuantía del alijo ocupado, la pureza y actuación
organizativa", que una vez ponderadas permiten llegar
a la conclusión, siguiendo la doctrina jurisprudencial, de
que es evidente la "extrema gravedad" de la conducta,
y, en consecuencia, hace aplicable el tipo penal agravado
del art. 344 bis b), no sólo por la cantidad de la droga
interceptada sino por otros elementos cualitativos que,
como se ha dicho, fueron la naturaleza del alijo, la gran
pureza de la sustancia y la actuación planificada que
en la propia Sentencia se describe.
Por consiguiente, resulta claro que no se han dado
respuestas judiciales contradictorias, como se pretende
en la demanda al poner en relación la Sentencia ahora
impugnada con otra anterior de la misma Sala del
Tribunal Supremo, que en ningún momento ha quebrado
su línea jurisprudencial al respecto en la interpretación
de la norma penal aplicada. Los hechos determinantes
de ambos pronunciamientos eran distintos aunque éstos
se alcanzaran con un mismo criterio hermenéutico. Por
lo demás, en la Sentencia aquí en tela de juicio se razona
extensa y minuciosamente la aplicación de la
circunstancia agravante específica, no siendo misión del
Tribunal Constitucional censurar la interpretación de la Ley
ni revisar la estructura de las decisiones judiciales, aun
cuando lo sea comprobar si existe motivación suficiente
por medio de un discurso coherente propio de la lógica
jurídica con objetividad y sin error notorio que lo
ensombrezca.
3. Puestos ya en el ámbito del derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva, el primero de los agravios
de que se duele la demandante estriba en haberse
tramitado, sin su audiencia, el recurso de queja que el Fiscal
interpuso contra el Auto dictado el 11 de octubre de
1997 por la Sala de lo Penal (Sección Segunda) de la
Audiencia Nacional, donde se declaró firme su Sentencia
respecto de los condenados que no la hubieran
impugnado en casación. Esta alegación en modo alguno puede
servir como fundamento de la pretensión de amparo,
para cuyo rechazo a limine bastaría la consideración de
que dilucidar si contra ese Auto procedía, o no, tal
recurso de queja es una cuestión que no rebasa el ámbito
estricto de la legalidad procesal, sobre la cual ningún
pronunciamiento corresponde hacer a este Tribunal. Por
otra parte, un examen de las actuaciones pone de
manifiesto, en primer término, que la inicial declaración de
firmeza hecha por la Audiencia Nacional, para los
condenados que no habían recurrido en casación se hizo
con olvido de la circunstancia notoria de que la Sentencia
sí había sido recurrida por el Ministerio Fiscal aun cuando
lo fuera parcialmente en relación con algunos de esos
condenados, entre ellos la hoy recurrente, error
manifiesto por el que fue posteriormente corregida. En este
sentido, bajo la invocación del derecho a obtener la tutela
judicial efectiva, lo que la recurrente en realidad pretende
es beneficiarse de lo que fue un simple error, luego
subsanado, en la providencia, pero desconoce que el
derecho a la tutela judicial efectiva no consagra el derecho
a beneficiarse de simples errores y que tampoco puede
derivarse indefensión alguna por la admisión, tramitación
y resolución por el Tribunal Supremo del recurso de
casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, donde, además,
luego intervino la recurrente.
En segundo término, aun cuando sea cierto que no
se emplazó nominativamente a la condenada para que
pudiera comparecer ante el Tribunal Supremo en la
tramitación del recurso de queja formulado por el Fiscal
(el emplazamiento se hizo a su Procurador Sr. García
Martínez, pero en la cédula sólo se hizo constar el
nombre de otros dos coencausados, los señores Vélez Garzón
y Flores Rives, pero no el de la recurrente a pesar de
que también tenía conferida su representación al mismo
Procurador), se trata de una irregularidad procesal que
no produjo un real y efectivo menoscabo del derecho
de defensa de la recurrente ni le impidió su personación
y alegar sus derechos e intereses legítimos, máxime
teniendo en cuenta que posteriormente se personó en
el recurso de casación, se opuso al recurso del Fiscal
e incluso denunció ante el Tribunal Supremo la -a su
juicio- improcedente admisión del recurso de queja
planteado por el Fiscal contra la declaración de firmeza de
la Sentencia de instancia. Conviene recordar, en este
sentido, que es reiterada doctrina de este Tribunal que
no toda infracción procesal enerva siempre y
automáticamente la efectividad de la tutela judicial como
derecho fundamental, pues la indefensión proscrita
constitucionalmente es tan sólo aquélla que coarte, obstaculice
o haga imposible la defensa de sus derechos e intereses
legítimos en la esfera del proceso (entre otras, SSTC
230/1992, de 14 de diciembre; 106/1993, de 22 de
marzo; 185/1994, de 20 de junio; 1/1996, de 15 de
enero, y 89/1997, de 5 de mayo). En el caso que nos
ocupa, el agravio es puramente formal e hipotético y
se limita a denunciar que, de haber tenido conocimiento
del recurso de queja del Fiscal, lo habría impugnado
e incluso se habría planteado interponer recurso de
casación contra la Sentencia. Ninguna de estas razones
ponen de manifiesto la existencia de un menoscabo real
y efectivo del derecho de defensa de la recurrente.
Primero, porque es obvio que la decisión de la recurrente
de no recurrir en casación la Sentencia de instancia
ninguna relación guarda con la cuestión ahora planteada.
Segundo, porque de la mera posibilidad de impugnar
la admisión del recurso de queja, por causas y motivos
ni siquiera ahora explicados, no es posible derivar, sin
más, indefensión material para la recurrente.
4. Ahora bien, la pretensión de amparo tiene otro
de sus soportes en que la Sentencia impugnada
quebrantó el principio acusatorio por haber impuesto a la
condenada una pena muy superior a la pedida por el
Fiscal sin haber sido informada de la acusación y sin
cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 11
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se invoca.
Así planteada la incógnita, conviene al caso averiguar
ante todo si tal pretensión merece un tratamiento en
esta sede por su contenido. La respuesta no parece
dudosa aquí y ahora por encararse el supuesto de una
Sentencia que, dando lugar a la casación, impone pena de
prisión superior en un tercio a la pedida por los
acusadores en la causa, sin explicación alguna, aceptando
el motivo esgrimido como fundamento del recurso y
compartiendo no sólo la misma calificación jurídica del delito
sino la participación en él de la condenada como autora
a quien la Audiencia le había impuesto cuatro años como
cómplice. No parece que sea necesario justificar la
incidencia negativa y la pesadumbre que sobre la libertad
personal de la así condenada haya podido tener y tenga,
si no se le pusiera remedio a tiempo, ese sobredicho
incremento de tantos años de reclusión sobre los
correspondientes según la acusación, quince años, ni tampoco
se le oculta a nadie su significado en nuestra Constitución
desde la perspectiva de la libertad, que proclama como
valor superior en su mismo umbral y configura luego
su manifestación primaria, personal como derecho
fundamental en el art. 17 C.E. Por ello, lo que se pone
en tela de juicio con relevancia constitucional, en
definitiva, es la potestad judicial de agravar la pena más
allá de la pedida por el acusador. Dentro de tal perímetro
estrictamente delimitado, el principio acusatorio juega
un papel de protagonista con una función de garantía.
Ahora bien, antes de abordar este reproche
constitucional, conviene señalar una carencia de la Sentencia
impugnada en la parte que respecta a este proceso y
a su demandante. En los fundamentos de aquélla y para
casar la que dictó la Audiencia Nacional, el Tribunal
Supremo explica concisa pero expresivamente las
razones que le llevan a dar la razón al Fiscal para calificarla
como autora y no cómplice, y apreciar que concurre
la circunstancia agravante incorporada al tipo, pero nada
dice en la segunda Sentencia respecto del incremento
de pena, cinco años, importante por sí mismo. Esto nos
plantea como incógnita previa si tal incremento, en la
hipótesis de que fuera viable con arreglo al texto del
art. 902 L.E.Crim., estaba necesitado de una explicación
ad hoc, y ello nos pone en el terreno de la motivación,
cuyo anclaje está directamente en el art. 120 de la
Constitución.
Pues bien, como se dice en la STC 43/1997, de
10 de marzo, "es doctrina constante de este Tribunal
que la exigencia constitucional de motivación, dirigida
en último término a excluir de raíz cualquier posible
arbitrariedad, no autoriza a exigir un razonamiento
exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos
y circunstancias del asunto debatido, sino que se reduce
a la expresión de las razones que permiten conocer
cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales
fundamentadores de la decisión, su ratio decidendi (SSTC
14/1991, 28/1994, 145/1995 y 32/1996, entre otras
muchas). Pero lo que no autoriza la Constitución es,
justamente, la imposibilidad de deducir de los términos
empleados en la fundamentación qué razones legales
llevaron al Tribunal a imponer como "pena mínima" la
que se contiene en el fallo condenatorio" (FJ 6). Es más:
se subraya a continuación que esa exigencia
constitucional de dar una respuesta fundada en Derecho para
justificar la pena concretamente impuesta adquiría
particulares perfiles al hallarse afectado el derecho
fundamental de libertad personal y esa falta de justificación
de la pena le llevó a otorgar el amparo. En la STC
225/1997, de 15 de diciembre, se ratificó después,
implícitamente, dicha doctrina, al desestimar la queja
relativa a la falta de motivación de la pena concretamente
impuesta, no por carencia de contenido, sino porque
había sido subsanada por la Sala Segunda del Tribunal
Supremo.
La obligación de motivar cobra sin duda un especial
relieve en supuestos, como el presente, en el que la
condena fue superior a la solicitada por las acusaciones
en el proceso. Ciertamente la STC 193/1996, de 26
de noviembre, que reafirma esa exigencia constitucional
de justificar la pena concreta, admitió que ésta quedase
satisfecha sin necesidad de especificar las razones
justificativas de la decisión siempre que, como era el caso,
éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto
de la decisión (FJ 6). Sin embargo, en el presente caso
la simple lectura de la Sentencia pone de manifiesto
que la justificación de la concreta pena impuesta, por
encima de la pedida por el Fiscal, no se infiere en modo
alguno de su texto, pues sus razonamientos atañen,
exclusivamente, al cambio de calificación efectuada y
a la participación en los hechos incriminados. En
consecuencia ha de estimarse vulnerado el derecho a la
tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), por falta de
motivación de una decisión que atañe a la libertad personal
(art. 17 C.E.).
5. Dicho ésto, la Sentencia impugnada acoge, en
primer lugar, el motivo fundado en la infracción de la
Ley alegado por el Fiscal en su recurso de casación en
cuya virtud la actuación de la acusada excedía de una
mera complicidad como había dicho la Audiencia
Nacional. En tal sentido se aduce que "tal conducta, a todas
luces de ejecución en forma de autoría directa o de
cooperación necesaria, no sólo se circunscribe al transporte,
que según la doctrina de esta Sala se configura en los
núms. 1 y 3 del art. 14 del Código Penal, sino que se
extiende a una participación en una planificada
operación de cambio de vehículos, de antemano proyectada".
En segundo lugar, la misma Sentencia da la razón al
Fiscal, explicando que el tráfico de 113.160 gramos de
cocaína con una pureza entre el 85,74 y el 99,93 por
100 suponía, en efecto, una conducta subsumible en
la "extrema gravedad". Hay "así un delito básico que
empieza distinguiendo las sustancias o productos que
causan grave daño a la salud de los demás, para
establecer, ... unas agravaciones ... Entre los casos que
comprende, el tercero del citado art. 344 bis a), se refiere
a cuando fuere de notoria importancia la cantidad de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas. Con referencia a la cocaína, esta Sala ha estimado
de notoria importancia ciento veinte gramos de cocaína"
pura... "Por consiguiente, se impone la pena superior
al tipo básico cuando exceda" de tal cantidad, "y ello
obliga a examinar el caso de autos desde esta
perspectiva, de la cantidad de droga y de su pureza. Nos
encontramos con la cantidad de 113.160 gramos de
una gran pureza que, en todo caso suponía los cien
kilogramos de sustancia pura y ello obliga a preguntarse
qué penalidad debe corresponder a una cantidad que
es más de ochocientas veces superior. La Sentencia de
este Tribunal de 11 de junio de 1991 ... tomaba en
cuenta no sólo el peso y pureza de la droga, sino también
su incremento de valor en el mercado, cifrado con
criterios sanitarios oficiales en cerca de diez mil millones
de pesetas, o aún más si se tiene en cuenta la más
que posible manipulación y adulteración que aumentaría
la difusión y el daño...", para concluir que la "notoria
importancia" de un tipo no agota la "extrema gravedad"
del otro.
El Fiscal en su recurso, cuyos motivos de impugnación
fueron aceptados por la Sala, insiste en pedir para la
acusada la pena de quince años, como venía haciendo
desde las calificaciones provisional y definitiva en la
instancia. Sin embargo, el Tribunal Supremo, una vez que
casó la Sentencia de la Audiencia y asumió la "plena
jurisdicción" para dictar una segunda, en virtud del art.
902 L.E.Crim., mantuvo en ella el fallo recurrido, con
excepción de su apartado 6 que, según dice, se ha de
sustituir por el siguiente: "Se condena a la procesada
Isabel Cristina Osorio Ramírez, como autora de un delito
contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de
drogas, ya definido en los artículos 344, 344 bis a),
3.o y 6.o y 344 bis b), sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a
la pena de veinte años de reclusión y multa de ciento
setenta millones de pesetas". La simple transcripción
del texto pone de relieve que, en esta coyuntura, la Sala
Segunda no explica en ningún momento por qué impone
finalmente una pena superior a la que había sido pedida
por el Fiscal, y también por las acusaciones particulares
en el juicio oral. No se dan a conocer, así, los argumentos
o las razones que determinaron la elevación de la cuantía
de la pena privativa de libertad en un tercio más de
la que había sido instada por las partes, cuando además
esa "pena añadida" de cinco años es por sí sola una
pena grave (art. 33.1 C.P.).
6. Pues bien, la primera Sentencia del Tribunal
Supremo, en la parte que aquí importa, ofrece como
hemos visto con suficiente claridad, aun cuando
concisamente, las razones que tuvo la Sala para considerar
autora en vez de cómplice a la condenada y para dar
juego a la "extrema gravedad" como integrante del tipo
penal, según venía propugnando el Fiscal. Sin embargo,
una vez sentadas tales premisas, necesarias pero no
suficientes, la Sala impone en la segunda Sentencia
directamente la pena de veinte años, añadiendo cinco a los
quince pedidos por la acusación a causa de esa
participación y esa circunstancia agravante sin la menor
explicación. No se encuentra en aquélla argumento
alguno que legitime tan drástica decisión y como
consecuencia de tal silencio sobre un aspecto esencial de la
pretensión punitiva es claro que carece de motivación.
En ningún momento se dice siquiera cuál precepto le
haya podido servir de apoyo para ese incremento de
la pena ni cuáles fueran las razones que la justificaran.
Obrando así es forzoso concluir, por tanto, que se ha
vulnerado el derecho de la recurrente a la tutela judicial
efectiva.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal
Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Otorgar parcialmente el amparo pedido y, en su
consecuencia:
1.o Reconocer el derecho a la tutela judicial efectiva
de la demandante.
2.o Declarar la nulidad de la Sentencia dictada el
31 de octubre de 1994 por la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo, exclusivamente en lo que toca a la pena
de privación de libertad impuesta a doña Isabel Cristina
Osorio Ramírez, retrotrayendo las actuaciones al
momento procesal oportuno que permita dictar otra ajustada
al contenido declarado del derecho fundamental.
3.o Desestimar el recurso en todo lo demás.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del
Estado".
Dada en Madrid, a dos de marzo de dos mil.-Pedro
Cruz Villalón.-Carles Viver Pi-Sunyer.-Rafael de
Mendizábal Allende.-Julio Diego González Campos.-Manuel
Jiménez de Parga y Cabrera.-Tomás S. Vives Antón.
-Pablo García Manzano.-Pablo Cachón Villar.-Fernando
Garrido Falla.-Vicente Conde Martín de Hijas.-Guillermo
Jiménez Sánchez.-María Emilia Casas Baamonde.
-Firmado y rubricado.
Voto particular que formula don Rafael de Mendizábal
Allende y al que prestan su adhesión don Manuel
Jiménez de Parga y Cabrera y don Guillermo Jiménez
Sánchez, Magistrados los tres del Tribunal Constitucional,
a la Sentencia dictada por el Pleno y recaída en el recurso
de amparo núm. 3.905/94
La prudencia, hecha de juicio y de experiencia, que
consiste -como dijo un jurista romano- en distinguir
lo que debe desearse y lo que debe rechazarse, virtud
consorte del buen sentido, ha sido siempre un
ingrediente principal del producto segregado por los Jueces.
Si éstos hacen Derecho -ius-, lo hacen con sentido
de la realidad y eso es lo que en los tres milenios últimos
se viene llamando "jurisprudencia", con cuyo nombre
se cubre a veces la entera ciencia de lo justo y de lo
injusto, el Derecho. Pues bien, en tan noble acepción,
digna de ser esculpida en mármol, creo que la Sentencia
del Pleno a la cual se dirige este Voto particular ha sido
prudente al quedarse, por el momento, en un punto
medio, la exigencia constitucional de motivar las
decisiones judiciales, equidistante de la tesis subyacente en
la Sentencia del Tribunal Supremo objeto de
impugnación, que se anula con reenvío del caso, y las
pretensiones de los impugnadores, seis en total, cuyo soporte
común era el sedicente quebrantamiento del principio
acusatorio, columna vertebral de nuestro proceso penal.
Por lo dicho parece preferible formular este Voto
como opinión, más concurrente que discrepante, aun
cuando sobren los adjetivos, opinión surgida como
posible alternativa y fruto de las reflexiones y la esgrima
polémica al hilo de los extensos e intensos debates sobre
el tema, como timbre de alarma o luz roja que llame
la atención sobre una pieza importante del sistema
judicial español. Se pretende así que cuantos estén
comprometidos en la larga lucha por la justicia piensen juntos
sobre algo que a todos, ciudadanos, juristas y, en especial
Jueces, nos importa. Hay un tiempo para todo y tiempo
habrá para que el Tribunal Supremo, en el terreno que
le es propio, la construcción de la jurisprudencia penal,
o el Constitucional, si llegare el caso, valedor de las
garantías como pide el art. 123 de la Constitución, se
pronuncien definitivamente sobre el perímetro del sistema
acusatorio y lo deslinden por todos sus aires. En
consecuencia me gustaría que se leyera este Voto como
una invitación al diálogo sobre un tema digno de la mayor
atención y merecedor de la mayor delicadeza en su
manejo, para llegar en su día con sosiego a la mejor
de las conclusiones. Hoy ofrezco aquí una propuesta
como documento de trabajo, abierta a cualquiera otra
opinión porque al Derecho, como dije en un Voto
particular a la STC 102/1995, de 26 de junio, le es inherente
el principio de incertidumbre, predicado para la Física
por Heisenberg o la relatividad einsteniana, en función
de dos dimensiones equivalentes, el tiempo y el espacio.
Nada le es más ajeno que el dogma y nada tan contrario
a lo dogmático como una cabeza auténticamente judicial.
A mis compañeros de siempre, los Magistrados de ese
gran Tribunal que es el Supremo y a mis colegas de
éste, pero no sólo a ellos, van dirigidas pues mis palabras.
En este Voto particular se utilizan sobre todo los
materiales sobre el tema proporcionados por la Sala Segunda
-de lo Penal- y seleccionados de su copiosa producción
jurisprudencial, acrecida en estos últimos años por obra
y desgracia de la avalancha de asuntos (recursos y
causas) a los cuales ha tenido que hacer frente, donde la
cantidad no desmerece la calidad de la doctrina para
ir construyendo golpe a golpe el Derecho penal, sobre
el cual le corresponde decir la última palabra. En
definitiva, se manejan en el Voto las dos tendencias seguidas
por el Tribunal Supremo en un doble plano, la legalidad
y la constitucionalidad (véase al respecto el final de la
STS de 7 de junio de 1993, cuyo texto se transcribe)
y entre ellas se opta por una, la que parece preferible
desde la única perspectiva permitida a este Tribunal
donde escribo, las garantías constitucionales, de las cuales
es el guardián no único sino último, sin inmissio alguna
en la función de interpretar la Ley, privativa de la potestad
de juzgar.
La Sentencia del Tribunal Supremo que el
Constitucional anula, por no haber explicado si utilizó y cómo
el art. 902 L.E.Crim. desde la perspectiva del principio
acusatorio, impuso una pena superior a la pedida por
el Fiscal a consecuencia de las subidas acumulativas
provocadas por la nueva calificación jurídica de la
participación (autoría, no complicidad) en un hecho
revestido de "extrema gravedad", más allá de la "notoria
importancia". Con esa nueva valoración, la pena prevista
en el Código iba desde los catorce años, ocho meses
y un día a los veintitrés años y cuatro meses, dentro
de cuya extensión la Sala tenía vedado, por de pronto,
imponerla en el grado máximo y, por ello, la cuantificó
en veinte años, grado medio, mientras que la acusación
pública se había quedado a caballo de éste y el mínimo,
quince años. Pues bien, los razonamientos que contiene
la Sentencia de casación para justificar la concurrencia
de la circunstancia de agravación configuradora del tipo
delictivo están en la sintonía de una pena superior, pero
no es menos cierto que, a pesar de ser posible inducirla,
no hay en la segunda Sentencia ninguna argumentación
para justificar el incremento ex officio de la pena a la
luz del art. 902 L.E.Crim., cuyo tenor parece impedirlo
a primera vista, respetando así el principio acusatorio.
Bastaría lo dicho, y ha bastado, para echar abajo el
pronunciamiento judicial y reenviar el caso al Tribunal
Supremo, si ello no significara amputar la parte principal
de este proceso tal y como se nos ha planteado, para
cuyo soporte principal no se invoca en un primer plano
la falta de motivación (aludida marginalmente) sino haber
transgredido la frontera punitiva que traza el principio
acusatorio. No soy partidario de soslayar los temas
trascendentales que importan y preocupan a la gente así
como a los juristas y que no han recibido hasta el
momento una solución clara e inequívoca en el sistema judicial,
propiciando consiguientemente la inseguridad y, por lo
mismo, la litigiosidad con riesgo cierto de perjuicio para
los ciudadanos encausados por la justicia, ni tampoco
entiendo oportuno volver la cara a los enigmas. Creo,
por el contrario, que, no sólo constitucional, sino
éticamente, ha de mirarse a los ojos de la esfinge. Por
ello, incluso en esta coyuntura, siendo plausible la
inexistencia de la motivación y habiendo de ser otorgado el
amparo por tal motivo, ello no hubiera debido cortar
el paso al enjuiciamiento de la otra cuestión en litigio,
cuya trascendencia constitucional es más que notoria.
No se da incompatibilidad alguna de los dos temas,
formal y sustantivo, intrínseco y extrínseco, ni la aceptación
del uno precluye necesariamente el tratamiento del otro.
En ningún lugar está escrito que no se pueda amparar
por más de una razón simultáneamente, si hubiera lugar
a ello, deshaciendo los varios entuertos causados al
reclamante, sobre todo cuando nuestra Sentencia, una vez
que el amparo llegó a buen puerto por uno de los dos,
ha de tener un efecto meramente devolutivo, como
ocurre en el caso que nos ocupa. Por tanto se hace
necesario proseguir el camino de las reflexiones en torno
a la cuestión principal.
1. Tutela judicial y sistema acusatorio
La situación que se nos plantea como tema principal
consiste en determinar si quien se queja ante nosotros
ha recibido la tutela judicial con efectividad y sin
indefensión que la Constitución promete a todos como
derecho fundamental de cada uno y, por tanto, como derecho
subjetivo a disfrutar de esa prestación pública (art. 24
C.E.). En tal marco hay que encuadrar el llamado principio
acusatorio, que no tiene por sí residencia constitucional
alguna, o, más bien, la estructura dialéctica del proceso
penal como contrapeso y freno del poder de los Jueces,
que en ningún caso deben ni pueden ser omnipotentes,
en frase tomada de la exposición de motivos de nuestra
Ley de Enjuiciamiento Criminal, precisamente porque
han de gozar de la máxima independencia -libertad de
criterio- en el ejercicio de la potestad de juzgar. El
principio acusatorio, como tal, no figura en la Constitución,
que en cambio sí contiene todas las piezas de este
sistema (adversary system) que fue adoptado
explícitamente en 1882 por aquella Ley de Enjuiciamiento, aun
cuando durante el tiempo de su centenaria vigencia haya
sufrido eclipses parciales y desfallecimientos transitorios.
En efecto, el art. 24, a través del proceso con todas
las garantías, convierte al acusado en su protagonista,
con el derecho a ser informado de la acusación para
poder ejercitar su derecho a la defensa, por sí o con
la asistencia de los profesionales de la toga, haciendo
entrar así a la abogacía en la estructura del Poder Judicial
para cumplir la función pública de patrocinio,
apareciendo para darle la réplica, como antagonista, el Fiscal. A
éste corresponde constitucionalmente "promover la
acción de la justicia", aunque no tenga el monopolio
de la acción penal y pueda llevar como compañeros
de viaje a otros acusadores. En definitiva, con palabras
otra vez de la exposición de motivos de la Ley,
"únicamente al Ministerio Fiscal o al acusador particular,
si lo hubiere, corresponde formular el acta de acusación".
Entre estos dramatis personae sobresale una figura, el
Juez o Tribunal, a quien corresponde nada más, y ya
es bastante, "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" con
una misión de garantía. No hay más. En ese escenario
que son los estrados judiciales y con tales personajes,
cada uno en su papel, ha de alzarse la cortina para la
representación en audiencia pública de la función
jurisdiccional.
Ahora bien, aun cuando no deje de ser paradójico
que en la Constitución no aparezca tal principio
mencionado por su nombre, es evidente que, por obra del
art. 24 C.E., donde se proclama la efectividad de la tutela
judicial como derecho fundamental, con un haz de otros
instrumentales de la misma índole, se indican los
elementos estructurales de dicho principio axial trabándolos
en un sistema cuyas piezas son, que desde el mismo
instante de la promulgación de la Constitución ha de
ser despojado de las adherencias residuales del viejo
"procedimiento escrito, secreto e inquisitorial", "en el
que estaban educados los españoles" (una vez más por
boca de Alonso Martínez, en la tantas veces mencionada
exposición de motivos). En tal sentido se pronunció
tempranamente este Tribunal Constitucional, cuya STC
9/1982, de 10 de marzo, puso de manifiesto que "la
lucha por un proceso penal público, acusatorio,
contradictorio y con todas las garantías se inició en Europa
continental hacia la segunda mitad del siglo XVIII frente
al viejo proceso inquisitivo y, con logros parciales, pero
acumulativos, se prolonga hasta nuestros días". A lo
largo de estos casi veinte años, tanto la jurisprudencia del
Tribunal Supremo como nuestra doctrina son contestes
en contemplar como tales ingredientes a muchos de
los derechos instrumentales de la tutela judicial
contenidos en el párrafo 2 del art. 24 C.E., resumen de algunas
enmiendas a la Constitución norteamericana donde se
incorporó el Bill of Rights y, entre ellos, el derecho a
ser informado de la acusación y el simétrico de la defensa
en juicio, el debate contradictorio abierto y en audiencia
pública para conseguir un juicio con todas las garantías,
la congruencia de las sentencias y la proscripción de
la reformatio in peius como consecuencia del carácter
rogado de la justicia, con la finalidad última de evitar
así la indefensión proscrita constitucionalmente como
negación radical de la tutela judicial.
Aun cuando puedan llevar en algún caso a resultados
paralelos, el principio acusatorio es algo muy distinto
del principio dispositivo, predominante en el proceso
civil, que por otra parte no es desconocido tampoco
en el penal donde se reserva, en ciertos casos, la acción
penal al agraviado o se permite la conformidad del
acusado con la pena concreta pedida por el Fiscal para
configurar la decisión judicial. En uno y otro caso la raíz
común se encuentra en el sistema de justicia rogada
inherente a la función jurisdiccional, al cual alude muchas
veces el Tribunal Supremo en esta cuestión y, por
supuesto, a la congruencia como elemento de la decisión
judicial. El objeto de la jurisdicción penal puede ser doble
por encauzar una doble pretensión, principal una, la
acusación penal y otra eventual, la civil o indemnizatoria.
Ambas en nuestro sistema -con otros aspectos
irrelevantes aquí- tienen la misma exigencia, la correlación
entre lo pedido por quienes son parte y el
pronunciamiento de la sentencia, con un carácter de límite máximo
si fuere condenatoria, coherencia que no sólo es
cuantitativa -como destaca en una primera visión- sino
también cualitativa (ATC 3/1993, de 11 de enero).
El juzgador se encuentra limitado, maniatado, por la
acción o pretensión, uno de cuyos elementos esenciales
es la pena concreta, que en el supuesto de los recursos
toma un cariz impugnatorio y en el presente caso ha
sido la misma desde el trámite de la calificación definitiva
hasta la formalización del recurso de casación,
interpuesto tan sólo por el Fiscal, recordemos, pidiendo una y
otra vez la pena de 15 años de privación de libertad
como consecuencia de haber considerado a la acusada
desde aquel principio como autora y no como cómplice.
En tal coyuntura este Tribunal Constitucional había
llegado a la conclusión de que la prohibición de reformatio
in peius en el proceso penal deriva del art. 902 L.E.Crim.,
que la recoge, precisamente, para la casación. El carácter
indisponible del ius puniendi -como regla no sin
excepción- y la vigencia de los principios de oficialidad y
legalidad singularizan la jurisdicción penal respecto de
las demás, pero no hasta el punto de permitir un
desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las
partes han formulado sus pretensiones para diseñar el
objeto procesal y acotar el perímetro de la contienda,
concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido,
para incurrir así en vicio de incongruencia (SSTC
15/1987, de 11 de febrero; 116/1988, de 20 de junio,
y 40/1990, de 12 de marzo, entre otras). No deja de
sorprender que si ese incremento sobre lo solicitado se
hubiera producido en el mismo proceso penal pero en
el ejercicio de la acción civil se admitiría sin vacilación
alguna esa incongruencia lesiva de la tutela judicial.
Cuando se esgrime la pretensión penal, inclusa la pena
concreta, ha de exigirse, a mi juicio, la misma correlación
como consecuencia del sistema acusatorio.
2. Derecho a ser informado de la acusación
y principio de contradicción
Pues bien, ese principio acusatorio como garantía
cardinal se refleja ante todo, según se anticipó líneas atrás,
en el derecho a ser informado debidamente de la
acusación para permitir la defensa en juicio, carga
informativa de quien acusa como secuela de la presunción
de inocencia, cuyo contenido ha de comprender, no sólo
el conocimiento de los hechos imputados, sino también
de su calificación jurídica -delito-, así como de sus
consecuencias reales y su incidencia en la libertad o el
patrimonio del acusado, la pena, para cuya imposición y no
para el mero reproche moral o social está organizado
el proceso penal, así llamado, como el Derecho
sustantivo, por ese castigo, sin que se agote en una mera
declaración de antijuridicidad sino que sólo se perfecciona
por la retribución en la cual consiste su elemento
simétrico, la sanción, consecuencia necesaria de aquélla. No
parece bueno olvidar, menospreciándolo, el aspecto
existencialmente más importante de la petición, la cuantía
de la pena. La calificación jurídica del delito es cuestión
importante para los jurisperitos y la jurisprudencia, pero
accesoria para el acusado, a quien interesa simplemente
por constituir el presupuesto de la determinación de su
efecto material, importándole sobremanera y
primordialmente cuánto tiempo haya de estar privado de libertad
o de otros derechos, en cuya función se configura su
actitud en el proceso y su estrategia defensiva. Por ello
mismo la pena concreta es el núcleo central, el meollo
de la pretensión punitiva como objeto del proceso penal,
cuya ratio petendi es la calificación jurídica del hecho
y de sus circunstancias objetivas y subjetivas. A su vez
otro principio procesal, el de contradicción, exige, entre
más factores, ese conocimiento completo y oportuno
de la acusación para que su destinatario tenga la
oportunidad de exculparse y ejercer su derecho a la defensa,
por sí mismo o asistido de jurisperitos, Abogado y
Procurador, derecho para cuya satisfacción no basta la mera
designación de los correspondientes profesionales,
siendo necesario que los así nombrados puedan proporcionar
una asistencia real y operativa a sus patrocinados (right
of effective representation), con un contenido real y la
suficiente eficacia dialéctica, sin reducirla a un
cumplimiento formulario más rito procesal que sustancia (STC
105/1999, de 14 de junio).
3. El derecho de defensa
En tal sentido la STC 53/1987, de 7 de mayo, explica
que el principio acusatorio admite y presupone el
derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la
posibilidad de "contestación" o rechazo de la acusación.
Permite en el proceso penal la posibilidad de la
contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre
las partes. Conocer los argumentos del adversario hace
viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los
elementos de hecho y de Derecho que constituyen su
base, así como, en definitiva, una actuación plena en
el proceso. Así pues, "nadie puede ser condenado si
no se ha formulado contra él una acusación de la que
haya tenido oportunidad de defenderse de manera
contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal
a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal
y como han sido formulados por la acusación y la
defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que
ha de existir siempre correlación entre la acusación y
el fallo de la Sentencia" (SSTC 11/1992, de 27 de enero;
FJ 3; 95/1995, de 19 de junio; FJ 2; 36/1996, de
11 de marzo; FJ 4), vinculando al juzgador e impidiéndole
exceder los términos en que venga formulada la
acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan
sido objeto de consideración en la misma ni sobre las
cuales por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de
defenderse" (SSTC 205/1989, de 11 de diciembre; FJ 2;
161/1994, de 23 de mayo, y 95/1995, FJ 2). Sin
embargo la correlación de la condena con la acusación no
puede llevarse al punto que impida al juzgador el
modificar la calificación de los hechos en tela de juicio con
los mismos elementos que han sido o hayan podido
ser objeto de debate contradictorio, posibilidad de la
que en este caso no se hizo uso por lo que no merece
más comentario aquí y ahora.
4. El contenido de la Sentencia penal
En nuestro sistema judicial, tal y como lo vemos hoy,
como producto del aluvión histórico de distintos
materiales y en sucesivas épocas, donde se superponen
-como los estilos en las catedrales- residuos del sistema
inquisitivo y aportes del principio acusatorio, hay tres
preceptos que indican cuál haya de ser el contenido
de la Sentencia en las distintas modalidades del proceso
penal y en sus distintos grados. Uno, cuya redacción
procede de la versión originaria -1882- de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, que seguía el modelo francés,
inquisitivo, con raíces en el aborigen, también
inquisitorial, el art. 742, donde se dice tan sólo que en ella
"se resolverán todas las cuestiones que hayan sido
objeto del juicio", incluso las "referentes a la responsabilidad
civil", "condenando o absolviendo a los procesados no
sólo por el delito principal y sus conexos, sino también
por las faltas incidentales", con el límite que marcaba
el art. 885.1.4 -hoy 851.4- al socaire de la casación
por infracción de Ley cuando se penare un delito más
grave que el que haya sido objeto de la acusación, si
el Tribunal no hubiera procedido previamente como
determina el art. 733. Otro es el art. 794.3 L.E.Crim.,
donde se configura la eventual Sentencia a dictar por
el Juez de lo Penal dentro del procedimiento abreviado
en cuya virtud "la sentencia no podrá imponer pena que
exceda de la más grave de las acusaciones". El tercero,
único que aquí y ahora interesa, aunque los tres forman
parte del mismo grupo normativo, es el art. 902, que
no permite "imponer pena superior a la señalada en
la Sentencia casada o a la que correspondería conforme
a las peticiones del recurrente, en el caso de que se
solicitase pena mayor".
En el Tribunal Supremo hay dos corrientes
jurisprudenciales, al respecto, que se solapan. Una de ellas, quizá
predominante o mayoritaria, según sus propias palabras,
predica que el principio acusatorio no impide que la
Audiencia o el Juez impongan una pena superior a la
solicitada por la acusación, bien remediando errores de
ésta (si ha omitido solicitar penas forzosamente
vinculadas al tipo en cuestión o ha pedido penas inferiores
a las legalmente procedentes), bien haciendo uso de
sus facultades legales de individualización dentro de los
márgenes correspondientes a la pena legalmente
determinada para el tipo delictivo objeto de acusación y
debate en el proceso, pues el Juez está sometido a la Ley
y debe, por tanto, aplicar las penas que a su juicio
pro
cedan legalmente. Su función individualizadora, se dice,
no está encorsetada por el límite cuantitativo marcado
por las acusaciones, siempre que se mantenga en el
marco punitivo señalado por la Ley. En tal sentido la
correlación no se produce por el quantum de la pena
sino por el título de la condena, pudiendo recorrerse
aquélla en toda su extensión, pero no imponer una pena
superior en grado, salvo que utilizare la fórmula del
art. 733 (art. 885.1.4 L.E.Crim.). Sin embargo otra
tendencia se apoya en una lectura del art. 794.3 L.E.Crim.
que lleva directamente, por su construcción gramatical,
a la conclusión de que allí se veda la condena a una
pena cuantitativamente mayor que la más grave pedida
por las acusaciones, no simplemente "distinta", desde
el momento en que utiliza el verbo exceder, equivalente
a superar o sobrepasar en cabida o tamaño. En definitiva,
la hermenéutica se mueve entre dos lecturas
antagónicas, según se entienda por "pena" la prevista en
abstracto para el correspondiente delito en el Código o la
pena individualizada y concreta, cuantificada ya, que
soliciten quienes acusan.
Pues bien, entre ambas tesis -"estas dos opuestas
interpretaciones"- el Tribunal Supremo vino a optar en
un momento dado por la segunda, "más correcta y
acomodada" al texto del precepto desde la perspectiva de
la función constitucional del proceso penal:
"... de modo que ha de entenderse que al dictar
la sentencia en el mismo, la función
individualizadora de la pena que al Tribunal corresponde
encuentra su techo en el quantum de tal pena
solicitada por la más grave de las acusaciones. Apoyan
esta doctrina las técnicas propias de la labor
interpretativa: a) la literal o gramatical ya que el
concepto de "pena que exceda" es distinto de el de
"pena más grave"...; b) la lógica, ya que de un lado ...
resultaría contrario a las reglas del método
legislativo incluir en un precepto aplicable tan sólo a
una modalidad del procedimiento penal, algo que
la ley venía diciendo para la generalidad del
procedimiento de tal clase (art. 851.3), que es
supletoriamente aplicable a aquel procedimiento
especial y la doctrina venía aplicando a todo el proceso
penal; y, de otro, parece razonable pensar que si
lo que el número 3 del art. 794 pretendía era
señalar los límites impuestos a la sentencia por el
principio acusatorio, y, dentro de estos límites, al lado
de la prohibición contenida en el último inciso de
"condenar por delito distinto cuando este conlleve
una diversidad del bien jurídico protegido o
mutación esencial del hecho enjuiciado", hubiera querido
también establecer la prohibición de imponer pena
más grave en grado o calidad, así lo hubiera dicho
... y c) la sistemática, pues la interpretación que
se acepta y se declara correcta es la que resulta
más congruente con todo el sistema que inspira
el procedimiento abreviado el que, entre otros
principios, pretende potenciar el consenso, formulando
y ampliando los términos de la conformidad del
reo ...; d) por último, esa interpretación o
entendimiento de la regla 3 del art. 794 ... es también
la más acorde con los fines de "lograr en el seno
del proceso penal ... una mayor protección de las
garantías del inculpado"" (STS de 7 de junio
de 1993).
No es esta una Sentencia aislada, como pone de
manifiesto el análisis de la jurisprudencia de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo con arreglo a la técnica propia
del case law, que pone el peso específico en la relación
causal directa entre el supuesto de hecho y la decisión
judicial, ratio decidendi, dejando en la cuneta los obiter
dicta o consideraciones a mayor abundamiento, si las
hubiere, mera guarnición del guiso principal. En otras
sentencias posteriores ha ido quedando claro cuándo
y cómo se transgrede el principio acusatorio, sin que
la realidad jurisprudencial coincida siempre con su
exposición abstracta o genérica, aunque sí en más de una
ocasión. Una primera STS de 7 de junio de 1993
entendió que la limitación legal contenida en el art. 794.3
L.E.Crim., en cuya virtud "la sentencia no podrá imponer
pena que exceda de la más grave de las acusaciones"
tiene un sentido más restrictivo que no limita
exclusivamente imponer pena de categoría superior (prisión
menor en vez de arresto) sino cualquier quantum punitivo
que exceda de lo solicitado. Por su parte, las SSTS de
30 de enero y 12 de septiembre de 1995 reconocieron
que hubo quebranto del principio acusatorio y de la
congruencia por haberse impuesto una pena accesoria -el
comiso- no pedida expresamente por el Fiscal, ni
sometida por tanto a debate contradictorio previo, sin que
baste al efecto la petición genérica de penas accesorias,
como dijo también la STS de 18 de mayo de 1993.
Asimismo, en otra de 26 de febrero de 1998, en "un
supuesto peculiar", el Tribunal Supremo considera
también que infringe el principio acusatorio la condena por
la Audiencia a una pena cuantitativamente superior a
la pedida por el Fiscal, aunque lo hiciera dentro del marco
legal determinado para el delito, condena "difícilmente
conciliable con la limitación prevenida en el art. 794.3
L.E.Crim.". A su vez, ese mismo año, otra STS de 30
de diciembre consideró que vulneraba el principio
acusatorio una Sentencia que había impuesto al acusado
tres penas de igual extensión y naturaleza que la única
pedida por la acusación particular.
5. El principio acusatorio en la casación
En definitiva, el Juez Penal no debe legalmente, ni
constitucionalmente puede, imponer una pena más
extensa cuantitativamente, aun cuando estuviere dentro
del marco punitivo del Código, que la pedida por el Fiscal
o las demás acusaciones si las hubiere, sea cualquiera
el procedimiento o el grado jurisdiccional, con o sin el
planteamiento de la tesis que permite el art. 733
L.E.Crim., concebido como válvula de seguridad del
sistema acusatorio por quien lo instauró hace más de un
siglo. Sin embargo de esta declaración general, la
incógnita a despejar en esta sede constitucional no
comprometía el ámbito entero del principio acusatorio y estaba
circunscrita a una situación muy concreta.
Efectivamente, la Sentencia impugnada se pronunció en un recurso
de casación, a instancia del Fiscal y habiéndose
aquietado la condenada, para cuya ocasión el precepto idóneo
era el 902 L.E.Crim., en cuya virtud la llamada segunda
Sentencia, que una vez casada la de instancia ha de
dictar el Tribunal Supremo por un puro principio de
economía procesal, evitando así el reenvío, no tendrá "más
limitación que la de no imponer pena superior a la
señalada en la Sentencia casada o a la que correspondería
conforme a las peticiones del recurrente, en el caso de
que se solicitase pena mayor".
Es evidente que el principio acusatorio ha de guiar
el proceso penal en todas sus modalidades, incluso el
juicio de faltas (STC 319/1994, de 28 de noviembre)
y en cualquiera de todas sus instancias (STS 83/1992,
de 28 de mayo), cuando haya apelación y, por supuesto,
en la casación, donde el sedicente agravio constitucional
se ha producido en este caso. El planteamiento ha de
ser, sin embargo, distinto según las etapas procesales,
cada una de las cuales tiene su propia regulación, aun
cuando en el contenido de la Sentencia coincidan
textualmente los preceptos correspondientes (arts. 742,
794.3 y 902 L.E.Crim.) no obstante las encontradas
interpretaciones como hemos visto. Ahora bien, entre la
posi
ción de los juzgadores respectivos en el juicio oral y
en sede casacional se dan diferencias muy importantes
dentro del plano de la legalidad que trascienden para
encontrar una dimensión constitucional. La Audiencia
Provincial o el Juez de lo Penal que presiden y presencian
el desarrollo del juicio, con la más absoluta inmediación,
pueden -a la vista del acervo probatorio- sugerir a las
partes, sin prejuzgar el fallo, que reconsideren la
calificación jurídica de los hechos, y sólo ella, sin extenderse
a las circunstancias modificativas de la responsabilidad
ni a la participación de cada uno de los procesados,
cuando apreciaren un "manifiesto error" en la propuesta
por alguna de las partes, abriendo para ello un debate
contradictorio (art. 733 L.E.Crim.), duda metódica del
juzgador que éste sólo podrá utilizar en su Sentencia,
por cierto, si fuere asumida por alguna de las partes
en el proceso y la propugnare. Esta posibilidad de
plantear la llamada "tesis" en el argot o terminología forense
está vedada en la casación, donde no se da inmediación
alguna y la Sala Segunda juega con un relato de los
hechos ajeno, como dato y no como incógnita,
constriñéndose su función a la mera declaración de lo que
sea el Derecho, sustantivo o formal, para el caso
concreto, sin que -por lo tanto- al dictar la segunda
Sentencia ejerza una "plena jurisdicción" como a veces se
dice con cierta inexactitud.
Le está vedada, pues, en tal coyuntura la
individualización de la pena para cuya operación carece de
elementos de juicio. En efecto, la valoración de la prueba
en su conjunto es función privativa del juzgador de
instancia, de quien preside la secuencia completa, el
desarrollo del juicio oral. Sólo se puede saber si un testigo
o un perito, o el mismo acusado, mienten o dicen la
verdad mirándoles a los ojos, oyendo el tono de su voz
y observando sus gestos. Esto es lo que en el lenguaje
forense se conoce por inmediación y pone de relieve
el carácter presencial de los medios de prueba más
importantes y frecuentes (el testimonio, la pericia y la
inspección ocular) practicados ante Jueces profesionales
con suficiente experiencia bajo el fuego graneado del
interrogatorio cruzado y la crítica del testimonio, propios
aquél y ésta del principio de contradicción. El Tribunal
Supremo carece, como tal institución y precisamente
por serlo, de esa experiencia, aunque puedan tenerla
muchos de sus componentes, y el conjunto de la prueba
es para él una pila de papeles sin vida, transcripciones
incompletas de palabras disecadas. Sólo se puede tomar
la medida de la culpa de quien se condena para adaptar
la pena a su persona teniéndole delante y conociendo,
hasta donde resulte posible, su biografía procesal.
Consciente de ello, como no podía ser menos, el propio
Tribunal Supremo ha autolimitado su potestad correctora
y ha dicho, en consecuencia, que "no es revisable en
casación la determinación de la pena verificada por el
Tribunal de instancia en ejercicio de su arbitrio,
concedido por el legislador, siempre que se motive de forma
suficiente la individualización y que las razones dadas
para llegar a la misma no sean arbitrarias" (STS de 14
de mayo de 1999).
6. La imparcialidad del Juez
Una última perspectiva, desde la posición
constitucional del juzgador, pone de manifiesto que su
imparcialidad se ve disminuida por cualquier actuación ex
officio, al menos en su apariencia y, sobre todo, cuando
tercia espontáneamente en el debate y ejercita su
potestad para imponer una pena más gravosa que la pedida
por la acusación, con la misma calificación jurídica, sin
que previamente las partes hayan tenido siquiera la
oportunidad real de debatir esa "tercera opinión", rompiendo
su hieratismo o su indiferencia institucionales. Desde
este punto de partida se hace necesario dar un paso
más para reforzar y garantizar al máximo esa cualidad
socrática del Juez situado "por encima de las partes
acusadoras e imputadas, para decidir justamente la
controversia determinada por sus pretensiones en relación
con la culpabilidad o la inocencia" (SSTC 54/1985,
de 18 de abril; FJ 6 y 225/1988, de 24 de octubre;
FJ 1). Hoy, cuando ya está fuera de cualquier polémica
la necesaria separación de las funciones instructora y
enjuiciadora, desde las Sentencias del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos en los conocidos casos Piersack
y De Cubber, conviene avanzar paso a paso en esa senda
para ir tallando más facetas en esa característica, esencia
de lo judicial. No parece dudosa ni problemática la
exigencia de que el Juez sea totalmente ajeno al litigio,
sin jugarse nada en él, por estar supraordenado a los
litigantes, como revela la misma etimología del nombre,
magistrado, el que está por encima en el estrado, sin
bajar de éstos a la arena para ser "Juez y parte".
La raíz del principio acusatorio conecta aquí, por
tanto, con la imparcialidad como requisito determinante de
la misma existencia de un proceso en el cual el Juzgador
no pueda nunca asumir funciones de parte ni una
posición partidista o partidaria. El monopolio de la acción
penal por el Fiscal y los demás acusadores pretende
excluir la posibilidad de que quien haya de fallar
prejuzgue en cierto modo el fallo, formulando de oficio la
acusación con el peligro de que se anticipe así "el
pensamiento, la opinión, el juicio formulado por el Tribunal,
que de este modo desciende a la arena del combate
para convertirse en acusación", como escribía el autor
de la exposición de motivos tantas veces traída a
colación, que remachaba así: "No, los Magistrados deben
permanecer durante la discusión pasivos, retraídos,
neutrales a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos,
limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates". Un
proceso penal, en fin, con sus protagonistas clásicos
formando un triángulo donde el vértice superior lo ocupe
el Juez, equidistante de los dos ángulos inferiores, al
mismo nivel, acusador y acusado, Fiscal y Abogado
defensor, sin permitir que quiebre la posición impasible
y ecuánime de aquél ni que, desde el distanciamiento
inherente a quien haya de juzgar, se mezcle y contamine
en la contienda, con un evidente prejuicio como es el
que le lleva a dar por sí y ante sí más de lo pedido,
suplantando a las acusaciones con detrimento de
su independencia (STC 134/1986, de 29 de octubre,
FJ 1). Si al Fiscal corresponde constitucionalmente la
defensa de la sociedad desde la perspectiva de la ley,
el Juez tiene una primaria función de garantía (arts. 53
y 117.4 C.E.), por lo que es la primera línea de defensa
de los derechos fundamentales, como ha dicho este
Tribunal Constitucional siempre que ha tenido oportunidad
de hacerlo. Si esto es así, y lo es, con carácter genérico,
su exigencia resulta aun más intensa en los grados
procesales más altos pero también más angostos.
7. Recapitulación
Lo dicho hasta aquí pone de manifiesto que la
Sentencia impugnada, cuya parte dispositiva aumentó en
cinco años sin previo aviso ni razonamiento alguno la
pedida por el Fiscal a lo largo del proceso en sus dos
grados, no obstante coincidir en los hechos, en su
calificación como delito inclusa la circunstancia agravatoria
específica y en la participación de la condenada, ha
rebasado el límite intrínseco del principio acusatorio por
haber tocado varias de sus piezas. En tal coyuntura
nuestra STC 12/1981,de 10 de abril, parece suficientemente
expresiva al respecto y marcó el único rumbo que en
esta singladura nos puede llevar a buen puerto. Allí se
dijo, en efecto, que el recurso de casación por infracción
de Ley se mueve, respecto a la calificación de los hechos,
en límites aún más restringidos. El Tribunal Supremo
no puede imponer pena superior a la señalada en la
Sentencia casada o, en su caso, a la que solicite el
recurrente cuando éste pida una pena superior a aquélla,
sin que pueda hacerse uso de una facultad análoga a
la que el citado art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal concede a las Audiencias y Jueces de lo Penal
(art. 902 L.E.Crim.), residuo del sistema inquisitivo. Por
su parte, y en el mismo sentido, el propio Tribunal
Supremo ha entendido que sólo puede confirmar la Sentencia
recurrida o acceder a la petición del recurrente y, por
ello, ni siquiera en el caso de llegar a la convicción de
que fuere correcta una calificación jurídica distinta pero
homogénea, procedería "de oficio reformar in peius" la
decisión impugnada, sino mantener los efectos punitivos
de la calificación primitiva (STS de 10 de febrero de
1972, entre otras). En definitiva, lo dicho hubiera llevado
directamente a la concesión del amparo constitucional,
no sólo por una deficiente motivación, sino por haberse
cruzado la raya del sistema acusatorio.
Esto es todo.
Dado en Madrid a siete de marzo de dos mil.-Rafael
de Mendizábal Allende.-Manuel Jiménez de Parga y
Cabrera.-Guillermo Jiménez Sánchez.-Firmado y
rubricado.
Fuente: Boletin Oficial del Estado (BOE) Nº 76 del Miércoles 29 de Marzo de 2000. Suplemento del Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional.