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ARTÍCULO 589. Impugnación de la filiación presumida por la ley

El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño.

Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz.

Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - TÍTULO V. Filiación. Capítulo 8. Acciones de impugnación de filiación)

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1. Introducción*

El CC ha sido pasible de tantísimas críticas y acalorados debates en torno a la regulación del anterior art. 259 CC, referido a la impugnación de la paternidad matrimonial, es decir, a la filiación que le cabe al marido de la madre por estar casado con la mujer que dio a luz.

El CCyC se hace eco de todo este contexto “convulsionado” e introduce modificaciones sustanciales en dos cuestiones centrales:

1) la legitimación activa y 2) la caducidad; amén de la redacción en términos acordes al principio de igualdad, para estar a tono con la sanción de la ley 26.618.

En materia de legitimación activa, el CCyC intenta unificar esta cuestión en todas las acciones de impugnación, siendo amplia en todos los casos, con total independencia de que se trate de una filiación matrimonial o extramatrimonial.

Es por ello que el cambio en materia de legitimación activa en la acción en análisis ha sido fundamental porque el sistema anterior era claramente restringido o cerrado.

La posibilidad de acceder a la justicia, al estar legitimada mayor cantidad de personas, no significa que siempre se haga lugar a la acción de impugnación si ello conculca el respeto por la identidad en su faz dinámica.

Esta también es una gran modificación que introduce, de manera expresa, el ccyc y que la diferencia de su par anterior.

La otra gran modificación se refiere a la caducidad, pero ello se encuentra regulado en el articulado siguiente.

2. Interpretación

2.1. Consideraciones generales

Es dable recordar que el art. 259 CC ha sido pasible de una gran cantidad de críticas en lo relativo a la legitimación activa, fundadas en la violación del derecho a la igualdad y no discriminación.

Ello, en dos sentidos:

a) por conculcar el principio de igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, ya que, sobre los primeros, la acción de impugnación de la filiación matrimonial era restrictiva y, en cambio, amplia para los segundos; y

b) en lo relativo a la igualdad entre los progenitores, porque los hombres estaban facultados a impugnar la maternidad y no así las madres la paternidad matrimonial, sí la extramatrimonial.

Veamos, el art. 259 CC rezaba que “La acción de impugnación de la paternidad del marido, podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido”.

Se trata de un normativa que se veía complementaba con lo dispuesto en el art. 258 CC, en el que se establecía, de manera general, que “El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre. Aun antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso la inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre sino en caso de que la acción fuese rechazada. En todos los casos del presente artículo, para la admisión de la demanda se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda”.

2.2. Qué situaciones regula la normativa en análisis

El CCyC, al igual que el CC, dedica dos normativas a regular la impugnación de la filiación presumida por ley (arts. 589 y 590 CCyC).

En la normativa en análisis, puntualiza cuáles son los supuestos fácticourídicos que regulan o interesan a esta acción.

Siendo la determinación filial la otra cara de la misma moneda de la acción de filiación, esta normativa se comprende cuando es leída conjuntamente con lo dispuesto en el art. 566 CCyC.

Por lo tanto, todas las modificaciones que se destacaron al estudiar esa normativa también se ven reflejadas en este otro artículo.

Veamos: por aplicación del principio de igualdad y no discriminación, el CCyC no se refiere a la presunción de paternidad del marido de la madre sino, de manera general y neutra, a la presunción de filiación matrimonial.

De este modo, ya sea que se trate de un matrimonio integrado por personas de igual o diferente sexo, si un niño nace en el marco de un matrimonio, se presume la filiación del cónyuge de la persona que da a luz, sea esta un hombre o una mujer.

Entonces, así como se modifica la denominación de la determinación, también se introducen cambios en la denominación de la acción que deja de llamarse de “impugnación de la paternidad matrimonial” para ser de “impugnación de la filiación presumida por ley”.

¿En qué supuestos opera esta acción?

En el de todos los niños nacidos en un matrimonio, y dentro de los 300 días de la interposición de la demanda de divorcio de nulidad, de la separación de hecho o muerte de alguno de los miembros de la pareja conyugal.

¿Cuál es el objetivo?

Desplazar o desvirtuar la determinación legal que se deriva de la presunción de filiación del o la cónyuge, derivada del matrimonio que prevé el mencionado art. 566 CCyC.

¿cómo se debe probar?

Alegando que el cónyuge no puede ser el progenitor, o que la filiación presumida por ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradigan o en el interés superior del niño.

Tal como se decía en el art. 258 CC, para tal fin se puede valer de todo o cualquier medio probatorio no siendo suficiente la sola declaración de quien da a luz.

Ello se funda en que, en el campo del derecho filial, se encuentra comprometido el orden público y no la autonomía privada o de la voluntad, por lo cual la ley aleja cualquier posibilidad de connivencia de quien da a luz con su cónyuge para, rápidamente, proceder al desplazamiento del vínculo filial, con respecto a este último.

2.3. Cuáles son las principales modificaciones

Si bien la gran mayoría de los casos en los cuales se van a plantear la impugnación de la filiación presumida por ley lo será en el marco de matrimonios conformados por parejas integradas por personas de diferente sexo, lo cierto es que, por aplicación del reiterado principio de igualdad y no discriminación, la normativa no puede ni debe estar cerrada a las parejas del mismo sexo.

¿Por qué en la gran mayoría de los casos este tipo de planteos judiciales va a ocurrir en el contexto de un matrimonio integrado por personas de diverso sexo?

Porque, para alcanzar la maternidad, los matrimonios conformados por dos personas del mismo sexo —en especial, por dos mujeres— deben someterse al uso de las técnicas de reproducción humana asistida y, por ello, son otras las normas y reglas que rigen esta otra causa fuente filial.

Tal es así que la última parte de la normativa en análisis reitera el principio de improponibilidad de la demanda de impugnación de la filiación cuando se trata de niños nacidos por el uso de la TRHA y haya mediado el correspondiente consentimiento previo, informado y libre, con total independencia de que el o la cónyuge haya o no aportado material genético.

Esta realidad no es óbice para que, en algún supuesto excepcional, una mujer casada con otra mujer mantenga relaciones sexuales con un hombre y de allí quede embarazada o que hayan procedido a realizar una técnica “casera” mediante la introducción en su cuerpo de semen de un tercero conocido (o no) y también quede embarazada.

En ambos supuestos se debe aplicar la normativa en análisis si se pretende la impugnación de la filiación presumida por ley, por la cual, por aplicación de la presunción legal de filiación matrimonial, la cónyuge de la mujer que da a luz es tenida por comadre y, por ende, el tercero estaría legitimado para desvirtuar tal vínculo filial y, así, proceder a reconocer al niño para que el lazo filial se determine a su favor.

Es claro que en ninguna de las dos situaciones fácticas planteadas se trata de un caso de TRHA, ya que la que se regula como tercera fuente filial es la que es médicamente asistida, y siempre que se cumplen ciertos y determinados requisitos; de modo que en esos supuestos no se aplican sus reglas.

Es por esta razón que la acción de impugnación de la filiación presumida por ley está abierta al campo de la filiación matrimonial heterosexual como homosexual, más allá de que en la práctica se presentarán más supuestos en los cuales se comprometa la filiación matrimonial de un niño nacido en una pareja conformada por dos personas de diferente sexo.

La otra cuestión de fondo que es necesario destacar, y que implica una modificación sustancial que trae consigo el CCyC, se refiere a otra ampliación que observa el articulado en análisis:

Apelar, de manera expresa, al interés superior del niño como límite, no solo para hacer lugar a la acción de impugnación sino también para poder rechazarla.

Respecto del análisis del presente artículo, es preciso recordar el resonado precedente del 12/05/2005, en el cual Kemelmajer de Carlucci, como integrante de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 259 CC por no habilitar, entre los legitimados activos, al presunto padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial, fundándose, entre otros argumentos, en la necesidad de priorizar la identidad dinámica —que, en el caso, se veía plasmada en el vínculo afectivo forjado entre el marido de la madre y el niño— por sobre la identidad estática —la que estaría en cabeza del presunto padre, postura conocida como “ecléctica”, que analizaremos luego—.

El articulado en análisis, a diferencia del art. 258 CC, alude de manera directa y precisa al interés superior del niño como una variable o consideración central a ser tenida en cuenta para hacer lugar o rechazar la acción de impugnación de la filiación presumida por ley.

Precisamente, como la identidad dinámica es tan identidad —y de peso— como la estática, es que se debe sopesar en cada conflicto cuál es la vertiente que debe primar.

Es por esta razón que, por ejemplo, en el caso excepcional que involucra a un matrimonio conformado por dos mujeres en las cuales una de ellas queda embarazada por haber tenido relaciones con un tercero o haber apelado a la mencionada técnica “casera”, el juez puede rechazar la acción de impugnación planteada por aquel tercero priorizando el vínculo afectivo —identidad dinámica o posesión de estado— que ese niño haya forjado con la cónyuge de quien da a luz.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.